janvier-février 2001 — ÉDITION IMPRIMÉE       janvier-février 2001 Administrateurs, attention! Contenu       Administrateurs, attention! Par Mindy Paskell-Mede Questions cruciales à poser avant d'accepter un poste d'administrateur de société. Illustration : Randy Butterfield Vous avez été invité à faire partie d'un conseil d'administration et, bien que vous soyez honoré de cette invitation, vous hésitez à accepter. Vous commencez par vous renseigner sur la société, sa situation financière, son secteur d'activité et ses difficultés connues. Vous déterminez si la société souscrit une assurance responsabilité à l'intention des administrateurs et dirigeants et si cette assurance est adéquate. Vous vérifiez si votre assurance responsabilité professionnelle prévoit une garantie complémentaire, ou si vous êtes susceptible de ne plus être couvert par cette assurance à l'égard de réclamations relatives à des services comptables ou à des conseils donnés à la société. Vous faites personnellement la connaissance des autres administrateurs qui feront partie du conseil ou vous vous fiez à leur réputation, vous évaluez le temps que vous devrez consacrer aux activités du conseil et les avantages, sur le plan de la rémunération et autres, que vous en tirerez. Cependant, comme vous êtes un professionnel, vous devriez vous demander si, dans le contexte actuel, où il est raisonnable d'être préoccupé par la question des litiges, vous ne devenez pas une cible plus attrayante pour les plaignants à titre de professionnel faisant partie d'un conseil? Cette question avait déjà été examinée dans la chronique Droit de CAmagazine, et nous avions conclu que «ça dépend». La décision judiciaire visant à établir si un administrateur a manqué à ses obligations comprend deux composantes, l'une objective et l'autre subjective. Ainsi, compte tenu de leurs connaissances subjectives approfondies d'un domaine donné, les professionnels font une meilleure cible. Cependant, cela ne signifie pas qu'ils soient tenus au respect d'une norme démesurément élevée. L'Alberta Securities Commission a abordé ces questions dans son jugement du 11 août 2000 dans l'affaire de Cartaway Resources Corporation. La commission avait tenu une audience afin de déterminer si deux des administrateurs de la société devaient être reconnus coupables d'infractions en vertu de la Securities Act ou de ses règlements. Le jugement est intéressant, notamment en raison de l'identité des administrateurs. L'un d'eux, qui a été entièrement disculpé, était à la fois administrateur externe et avocat de la société. L'autre administrateur était un initié, soit le chef de la direction, et il a été jugé responsable. Trois plaintes spécifiques avaient été formulées. 1) Certains initiés savaient que la société avait obtenu des droits à l'égard des concessions minières de Voisey's Bay, mais n'avaient déclaré ce fait qu'après qu'une émission dans le cadre d'un placement privé avait eu lieu. Ainsi, les initiés avaient pu souscrire leurs actions de la société à bas prix, puis voir le cours de leurs actions augmenter lorsqu'il a par la suite été annoncé que la société était intéressée à acheter, ce qu'elle a fait, les droits miniers qu'elle détenait déjà. 2) Un communiqué de presse faisait état de l'existence d'un minéral particulier, malgré l'insuffisance de preuves à cet effet. 3) Le fait que la société avait distribué des échantillons carottés à certains investisseurs, mais pas à d'autres, soulevait la question de savoir s'il y avait eu «fuite» inappropriée de renseignements destinée à avantager un groupe d'investisseurs au détriment d'un autre. Relativement à cette question, on a jugé que la distribution de l'échantillon carotté ne constituait pas un fait important : un échantillon carotté ne révèle pas en soi suffisamment d'informations sur un emplacement de forage pour être important. En conséquence, la commission a rejeté la plainte contre les deux administrateurs sans tenir compte de leur relative connaissance subjective et de leur expérience. Au sujet de l'omission de déclarer le lien de Cartaway et de Voisey's Bay avant le placement privé, la commission n'a pas du tout hésité à conclure qu'elle constituait un fait important qui aurait dû être déclaré. Cependant, elle a également conclu que l'administrateur externe, avocat, n'était pas responsable, parce qu'il n'avait pas participé activement à la fausse déclaration. Il en avait plutôt été victime. La commission a déclaré qu'en général, chaque administrateur a les mêmes responsabilités fondamentales mais, pour déterminer si un administrateur en particulier a manqué à ces obligations dans une situation précise, il faut apprécier de nombreux facteurs subjectifs, dont le rôle de l'administrateur, son expérience, ses compétences et son expertise, ainsi que l'information disponible. L'administrateur qui était également avocat externe disposait de plus d'informations que s'il avait été un administrateur externe ordinaire et, par conséquent, il était censé comprendre l'information qui lui était transmise ainsi qu'un avocat la comprendrait. Il était aussi tenu de mener des enquêtes plus poussées à l'égard d'une information incomplète ou suspecte. En dépit de ces obligations, la commission a jugé que cet avocat et administrateur avait été délibérément induit en erreur par les autres administrateurs et la direction. De plus, ces derniers avaient délibérément omis de lui déclarer des faits qui lui auraient permis de relever des manques de cohérence. Plus particulièrement, les avocats externes d'une société, dont l'avocat administrateur croyait à tort qu'elle était sans lien de dépendance, lui avaient donné à croire que la société appartenait de fait à un tiers. Ainsi, comme il n'y avait rien de suspect dans la version des faits donnée à l'avocat administrateur, et comme celui-ci n'avait pas volontairement fermé les yeux, mais qu'il avait plutôt été délibérément trompé, il a été entièrement disculpé. La commission a déclaré que le fait d'exiger de lui qu'il détecte une tromperie habilement conçue reviendrait à imposer une norme démesurément élevée à un administrateur dans l'exercice de ses fonctions. Nous pourrions nous attendre à ce que les comptables soient traités de la même manière. De toute évidence, différents professionnels possèdent des connaissances différentes, et il peut être plus facile ou difficile de les tromper sur certaines questions. Par conséquent, l'on pourrait s'attendre à ce qu'un avocat soit davantage à l'affût des violations potentielles de règles en matière de conflits d'intérêts ou à des opérations enfreignant les règlements administratifs de la société. L'on pourrait s'attendre à ce que les comptables soient plus sensibles aux irrégularités dans les données financières provenant de la direction. Il est toutefois manifeste que l'Alberta Securities Commission n'exige pas que chacun d'eux soit à l'affût de problèmes en l'absence de signaux d'alarme. Pour ce qui est du communiqué de presse, la commission a noté qu'aucune violation n'avait pu être commise en vertu de l'Alberta Securities Act, puisque la Loi ne vise que les fausses déclarations faites dans les publications dont elle exige la diffusion. Comme la Loi n'exige pas la publication de communiqués de presse, il ne pouvait y avoir de responsabilité en vertu de la Loi. Cependant, de tels communiqués sont exigés en vertu de l'Instruction générale canadienne C-40 et, par conséquent, la fausse déclaration, si elle était susceptible de poursuite, donnerait matière à poursuite en vertu de cette instruction. Sur ce point, la commission a conclu que le chef de la direction et administrateur était responsable, puisqu'il savait ou aurait dû savoir que la déclaration contenue dans le communiqué de presse quant à la présence d'un minéral particulier était non corroborée et qu'elle était importante. Par ailleurs, l'avocat externe administrateur a une fois de plus été disculpé. La commission a examiné la jurisprudence sur la responsabilité des administrateurs. Elle a jugé que, dans les cas où une décision favorable est prise par un conseil d'administration, la règle de l'appréciation commerciale sert à protéger les administrateurs dans la plupart des cas afin d'éviter que cette décision soit reconsidérée par des tribunaux n'ayant pas la compétence nécessaire. À propos de la responsabilité quant au défaut d'agir irréfléchi, la commission a jugé que les administrateurs sont tenus de veiller à ce qu'un système fonctionnel d'information et de surveillance soit en place. Toutefois, en l'absence de causes de soupçon, il n'y a pas de raison d'établir un système de surveillance. La commission a fait la distinction entre ce qu'elle a appelé un «critère de réglementation» et un «critère de négligence». Le critère de réglementation comporte une obligation imposée à un administrateur d'accomplir une action donnée, et l'action est mesurée de façon objective. Le critère de négligence ne comporte aucune exigence spécifique, et l'administrateur est jugé en fonction de ses connaissances et de son expertise personnelles, en supposant que les contrôles de base sont en place. En d'autres mots, dans le cadre du critère de négligence, l'administrateur doit simplement démontrer qu'il a exercé la diligence raisonnable lorsqu'il a établi un procédé et qu'il s'est appuyé sur celui-ci. Compte tenu du fait que l'erreur du communiqué de presse portait sur une question minière d'ordre technique, un domaine dans lequel l'avocat externe administrateur ne possédait pas d'expertise particulière, et qu'il aurait été inhabituel et non productif de faire participer les administrateurs externes à la préparation de communiqués de presse techniques, il a été disculpé. Sauf s'il a auparavant eu connaissance de problèmes potentiels ou d'une inconduite antérieure, il n'est pas censé anticiper des problèmes futurs ayant trait à une tâche qui revient normalement à la direction. Encore une fois, cependant, le chef de la direction et administrateur a été jugé responsable en raison du fait qu'il connaissait bel et bien la faiblesse des preuves à l'appui. Ainsi, il semblerait qu'un professionnel agissant comme administrateur qui s'assurerait que la société dispose de systèmes d'information et de surveillance serait moins susceptible de devenir la cible de choix des plaignants. Lorsque survient un nouveau problème qu'une personne raisonnable devrait considérer comme étant potentiellement risqué (par exemple, l'acquisition d'une société concurrente nécessitant l'intégration des systèmes de gestion), il incombe à tous les membres du conseil de s'assurer que les systèmes d'information et de surveillance sont adaptés au nouvel environnement de travail. On pourrait s'attendre alors à ce qu'un membre du conseil possédant une expérience en finance relève plus facilement les failles dans la conception des systèmes d'information et de surveillance ayant trait à des questions financières, et propose des mesures pour les corriger. De même, pourrait-on s'attendre à ce qu'il remarque les irrégularités relatives à ces questions avant les autres membres du conseil. Par contre, l'Alberta Securities Commission reconnaît qu'un professionnel n'est pas plus expert que quiconque dans d'autres domaines et que, dans bien des cas, il est préférable de s'en remettre à la direction, en supposant que les contrôles appropriés sont déjà en place. Mindy Paskell-Mede, B.C.L., LL. B., est associée du cabinet d'avocats Nicholl Paskell-Mede de Montréal. Elle se spécialise dans l'assurance responsabilité professionnelle et dirige la rubrique Droit de CAmagazine.