Le 22 juin 2000, le ministère des Finances du Canada a rendu publiques ses propositions législatives sur les fiducies non résidantes et les entités de placement étrangères, suivies d'un communiqué de presse, le 7 septembre; les remous créés tardent encore à s'apaiser. Certes, il ne s'agissait pas tout à fait d'une surprise, puisque le budget de 1999 contenait des propositions sur l'imposition de ces entités, et que des précisions avaient été apportées dans une annexe à l'avant-projet de loi de novembre 1999. Le document du 22 juin ne constitue pas une autre version améliorée des propositions précédentes. Il présente plutôt un régime entièrement nouveau d'imposition du revenu et des gains tirés de certaines structures non résidantes. Les nouvelles propositions prévoient le remplacement de l'article 94 de la Loi de l'impôt sur les fiducies discrétionnaires non résidantes et de l'article 94.1 sur les fonds de placement non résidants.

L'actuel article 94.1 s'applique lorsqu'un contribuable investit dans un fonds de placement non résidant dans le but de reporter ou de réduire l'impôt exigible par ailleurs sur le revenu (s'il a été gagné directement par le contribuable) provenant des actifs sous-jacents. Le contribuable est alors tenu d'inclure dans son revenu de l'année un montant correspondant au coût indiqué du placement multiplié par un facteur fondé sur des taux d'intérêt. Par conséquent, il se pourrait que le montant inclus dans le revenu n'ait aucun rapport avec le rendement réel du placement, ni avec aucune perte éventuelle.

C'est cependant la portée des propositions législatives du 22 juin 2000 qui inquiète. La plupart des fiscalistes savent dans quelles circonstances l'article 94 s'applique aux résidents canadiens - généralement, lorsqu'une fiducie discrétionnaire non résidante est en cause. Dans ce cas, le praticien informera habituellement son client de l'application des règles ou, encore, il le dirigera vers un spécialiste de la question. Il en va de même pour l'application des règles sur les fonds de placement non résidants de l'article 94.1, que les praticiens peuvent repérer en grande partie à cause du «critère de l'objet» qu'on y trouve. Mais les nouvelles règles sur les entités de placement étrangères (EPE) constituent un véritable champ de mines pour les fiscalistes en raison de leur nature générale. Les articles proposés (94.1 à 94.3) s'appliqueront dans les cas non couverts par les règles actuelles sur les fonds de placement non résidants. Les règles proposées ne contiennent aucun «critère de l'objet», et leur application est extrêmement large. Il n'y a pas non plus d'exemption générale pour les EPE qui attribuent annuellement la totalité de leur revenu, à l'exception de certains fonds de placement américains.

Les règles sur les EPE s'appliqueront généralement lorsque le contribuable, autre qu'un contribuable exempté, détient une participation déterminée, autre qu'une participation exempte, dans une entité de placement étrangère, et elles viseront les années d'imposition qui commencent après 2001. (Une «participation déterminée» s'entend d'une action ou participation dans une EPE ou du droit d' acquérir une telle action ou participation.) Aux fins des propositions législatives, un contribuable exempté inclura généralement un particulier qui immigre au Canada et y a résidé pendant une ou des périodes n'excédant pas 60 mois au total, ainsi que certaines entités exemptées, comme les OSBL, les REER et les régimes d'intéressement différé (RPDB).

Une «entité non résidante» est une EPE dont la valeur comptable canadienne des biens de placement dépasse 50 % de la valeur comptable totale de l'ensemble de ses biens à la fin de l'année.

Autrement dit, le bien de l'entité non résidante doit être soit un bien de placement, soit un autre bien. Si, à la fin de l'exercice, la valeur comptable canadienne des biens de placement de l'entité non résidante s'établit à au moins 50 % de la valeur totale de tous ses biens, l'entité sera réputée être une EPE. (Une «entité» s'entend d'une fiducie, d'une société, d'une organisation et d'un fonds. La société de personnes n'est généralement pas considérée comme une entité aux fins de ces règles; elle peut cependant le devenir aux fins des règles de transparence, qui tiennent compte de la nature des actifs détenus par les entités dans lesquelles l'entité «de palier supérieur» détient une participation notable.) Le Ministère a reconnu que la définition de «valeur comptable», telle qu'elle figure dans les propositions législatives, posait certains problèmes. Le communiqué de presse du 7 septembre signale d'ailleurs qu'il est à revoir la définition. On s'inquiète, par exemple, du fait que d'anciennes entités puissent détenir certains placements ayant une valeur comptable très peu élevée qui pourraient leur permettre d'échapper à l'application des règles. Il y a cependant certaines exceptions limitées, à savoir les «participations exemptes», comprenant les fiducies personnelles discrétionnaires (régies par l'article 94) et les «sociétés étrangères affiliées contrôlées». Le communiqué indique également que les options d'achat d'actions accordées aux employés [paragraphe 7(1)] ne seront pas assujetties aux règles proposées.

Comme l'illustrent les exemples suivants, certaines situations où vos clients pourraient se voir soumis à l'application des règles sur les EPE sont étonnantes :

· Votre client détient des actions d'une société américaine à grand nombre d'actionnaires inscrite à la NASDAQ, oeuvrant dans le secteur du capital de risque.

· Votre client est un pionnier de l'entreprise électronique, qui connaît beaucoup de succès. Il a vendu son entreprise à une société britannique en contrepartie d'actions. La société britannique vient d obtenir du nouveau financement, et ses coffres sont bien garnis. L'argent servira à payer les salaires et à financer le coût des activités de R&D de l'année à venir.

· Votre client détient une participation de 15 % dans une société coréenne qui achète des immeubles à bureaux et reçoit les loyers.

· Le portefeuille de placements de votre client contient des FCP étrangers.

Si l'on se fie à ces exemples, de nombreux contribuables et conseillers seront surpris de la portée des règles sur les EPE. Au coeur des propositions législatives, on trouve la définition de «bien de placement» du paragraphe 94.1(1), selon laquelle un tel bien s'entend des actions, participations dans des sociétés de personnes, participations dans des fiducies ou autres entités, dettes (autres que des comptes clients), biens immobiliers, avoirs miniers canadiens ou étrangers, monnaie, produits financiers dérivés et options, et droits sur l'un des biens susmentionnés. Comme on peut le constater, le champ d'application de la définition est très vaste.

De nombreux problèmes ont déjà été dégagés. Selon le communiqué de presse du 7 septembre, le Ministère propose de modifier la définition de façon à en exclure des biens qui sont des biens immobiliers utilisés dans une entreprise, autres que les biens immobiliers utilisés ou détenus surtout pour en tirer des loyers ou réaliser des profits au moment de leur vente, des actions détenues par une société qui sont des actions de son propre capital-actions, des avoirs miniers utilisés dans une entreprise et certaines dettes contractées en rapport avec une entreprise et dues à une personne liée. Il reste cependant de nombreux points à régler, notamment la question de savoir ce qui se passe lorsqu'un Canadien détient des droits de redevance dans des avoirs miniers. Mais le changement peut-être le plus important proposé dans le communiqué de presse réside dans l'exclusion de certains fonds de placement américains connus sous le nom de DIAMONDS, SPDR et NASDAQ-1000 au motif que l'IRS exige déjà qu'ils distribuent au moins 90 % de leur revenu à leurs détenteurs d'unités. On étudie également d'autres fonds étrangers.

Exemple 1. Le client détient des actions d'une société étrangère à grand nombre d'actionnaires, cotée en bourse. La plupart des actions et options d'une société cotée en bourse constitueront une «participation exempte» selon les règles sur les EPE proposées. Le droit à une telle exemption est généralement soumis aux conditions suivantes : la catégorie d'actions est détenue par un grand nombre d'actionnaires, est activement et régulièrement négociée en bourse et est inscrite à la cote d'une bourse de valeurs visée par règlement; l'entreprise principale de la société n'est pas une entreprise de placement, qui est un terme défini (ou alors la société doit être une société admissible qui finance l'entreprise exploitée activement par une société liée). Par conséquent, les actions de sociétés de capital de risque n'échapperont vraisemblablement pas à l'application des règles sur les EPE. Les actions de sociétés qui construisent des théâtres, et celles de résidences pour retraités et de chaînes hôtelières doivent également être examinées de près.

Exemple 2. Il traite des moyens auxquels les entreprises de la nouvelle économie (des secteurs du commerce électronique et de la biotechnologie) ont recours pour se financer. Fréquemment, un financement important garnit les coffres de l'entreprise : les liquidités ainsi recueillies servent alors au financement de ses activités jusqu'à ce qu'elle puisse générer des produits. En période de croissance, lorsque l'encaisse est supérieure à la valeur des droits intellectuels ou autres produits en développement, l'entité risque d'être une EPE.

Exemple 3. Il met en lumière le cas des contribuables qui détiennent des participations dans des entités étrangères propriétaires de biens immeubles. Dans ce cas, le client doit déterminer avec soin si le bien immeuble est utilisé dans une entreprise, ou utilisé ou détenu surtout pour en tirer des loyers ou réaliser des profits au moment de la vente. Pour savoir s'il est assujetti à l'application des règles, le client devrait consulter un fiscaliste.

Exemple 4. Il intéressera les nombreux Canadiens qui diversifient leurs placements par l'entremise de fonds de placement étrangers. Que se passe-t-il si votre client est soumis à l'application des règles sur les EPE? Deux méthodes peuvent être utilisées aux fins de l'inclusion du rendement du placement dans le revenu d'un contribuable canadien :

· l'article 94.1 impose la part du revenu de l'EPE qui revient à l'investisseur (appelé «régime d'attribution annuel»);

· l'article 94.2 impose l'augmentation ou la diminution de la valeur marchande de la participation dans l'EPE (appelé «régime d'évaluation à la valeur du marché»).

Le régime d'évaluation à la valeur du marché, prévu à l'article 94.2, est le régime dit «par défaut». Il ne pose peut-être pas de problème aux EPE qui attribuent annuellement la totalité de leurs gains et revenus aux investisseurs, mais d'autres contribuables canadiens pourraient en définitive avoir de l'impôt à payer sur des gains fictifs qui ne se matérialiseront pas avant plusieurs années, en particulier les gains sur les placements à long terme comme l'immobilier. Or, une fois que le contribuable est soumis à l'application de l'article 94.2, il ne peut plus passer à un autre régime; d'ailleurs, ce régime doit obligatoirement être utilisé pour certains types de participations (par exemple, la participation qui n'est pas une immobilisation ou qui est une «participation visée»). Les petits investisseurs pourraient avoir de la difficulté à mesurer la plus-value ou la moins-value, en particulier lorsque les biens de placement, comme les biens immobiliers, pourraient exiger des évaluations annuelles coûteuses.

Pour être imposée selon le régime d'attribution annuel prévu au paragraphe 94.1(3), la participation doit être une immobilisation pour le contribuable, et celui-ci doit faire un choix en ce sens. Selon les règles proposées, le contribuable doit disposer des renseignements suffisants pour pouvoir faire le choix. Il ne fait aucun doute que cette règle posera des problèmes à un grand nombre de petits investisseurs.

Les règles sur les EPE sont complexes et de portée très large. Elles contiennent aussi des dispositions sur les polices d'assurance vie étrangères et les participations visées. Le communiqué du 7 septembre propose de remédier à certaines des caractéristiques les plus inquiétantes, p. ex. certains revenus tirés d'entreprises exploitées activement, et la plus-value d'actifs utilisés dans certaines entreprises exploitées activement à l'étranger auraient été imposés. Le Ministère reconnaît dans le communiqué que cela est inapproprié. Mais de nombreuses faiblesses subsistent. Les investisseurs devront évaluer l'incidence des règles proposées sur leur portefeuille pour déterminer si la complexité des règles et les obligations de conformité justifient encore l'intérêt de faire d'autres placements.