Le chalandage fiscal

Par Trent Henry et Jennifer Smith
Illustration : Mike Constable

Le récent verdict de la Cour canadienne de l’impôt démontre qu’il est admissible dans le cas de placements transfontaliers justifiés.

Le 18 août dernier, la Cour canadienne de l’impôt (CCI) a rendu un jugement fort attendu dans l’affaire MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 TCC 460. C’est la première cause portant sur l’application de la règle générale anti-évitement (RGAE) de l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu à une opération de «chalandage fiscal». Le contribuable a réussi à convaincre le juge R. D. Bell de la CCI que la RGAE ne s’appliquait pas. La Couronne a porté le jugement en appel. Si la Cour d'appel fédérale accepte l’approche retenue par la CCI, la RGAE aura été un outil inefficace pour contester les opérations de chalandage fiscal.

L’Agence du revenu du Canada (ARC) a systématiquement adopté la position que la RGAE peut s’appliquer pour justifier le refus d’un avantage découlant d’une convention à un non-résident du Canada qui conclut une série d’opérations conçues principalement pour obtenir une exonération ou une réduction de l’impôt canadien en vertu d’une convention fiscale signée par le Canada avec un autre pays (Table ronde de Revenu Canada, «Canada-US and International Issues», dans Tax Planning for Canada-US and International Transactions, 1993 Corporate Management Tax Conference [Toronto, L'Association canadienne d’études fiscales, 1994], 22:1-32, question 11, à la page 22:9). Cependant, l’arrêt Rousseau–Houle c. Sa Majesté La Reine 2001 DTC 250 (CCI) a jeté un sérieux doute sur la possibilité d’appliquer la RGAE aux avantages découlant d’une convention.

Le gouvernement avait réagi, dans le budget fédéral de 2004, en modifiant l’article 245 rétroactivement, de façon à ce que celui-ci s'applique expressément aux avantages découlant d’une convention. Dans la cause MIL, les actes de procédure étaient déjà rédigés lors de la modification de la RGAE en 2004, mais la CCI était néanmoins tenue d’en examiner l’application. Il est reconnu que les tribunaux doivent donner effet à une disposition rétroactive contenue dans des lois fiscales si la rétroactivité est clairement prévue.

Dans l’affaire MIL, le contribuable, un non-résident du Canada, avait fait l’objet d’un avis de cotisation en vertu de la Loi à l’égard d’un gain en capital de près de 426 millions de dollars, qu’il avait réalisé lors de la vente d’actions du capital-actions de Diamond Fields Resources Inc. (DFR), société ouverte canadienne cotée à la Bourse de Toronto.

Le contribuable avait demandé une exonération d’impôt en vertu des dispositions de la Convention Canada-Luxembourg en matière d'impôts sur le revenu, 1989. Le paragraphe 13(4) de la Convention prévoit l’exonération du gain en capital réalisé sur la vente d’actions d'une société où le contribuable possède une participation de moins de 10 %. Le Ministre s’est fondé sur la RGAE pour refuser l'exonération.

À l’origine, le contribuable était une société des îles Caïmans qui détenait une participation de 11 % dans DFR. Il a effectué les opérations suivantes :

• En juin 1995, le contribuable a vendu certaines de ses actions de DFR à Inco Ltd. contre des actions de cette dernière, sur une base d’impôt reporté en vertu de l’article 85.1 de la Loi. La participation du contribuable dans DFR avait été ramenée à moins de 10 %.
• Le mois suivant, le contribuable a bénéficié d’une prorogation au Luxembourg. Cette décision n’avait donné lieu à aucune cession.
• En août 1995, le contribuable a vendu les actions d’Inco, acquises en juin 1995, et il a demandé une exonération de l’impôt canadien sur le gain en capital de 65 millions en vertu de l’article 13 de la Convention.
• Le contribuable n’avait pas fait l’objet d’une nouvelle cotisation sur ce gain réalisé au Canada et il n’avait payé aucun impôt au Luxembourg parce que le prix de base des actions aux fins de l’impôt du Luxembourg correspondait à leur valeur à la date de la prorogation.
• Après une offre publique d’achat de DFR par Inco en mai 1996, le contribuable a cédé la totalité de ses actions restantes de DFR à Inco en août de la même année.

La vente finale à Inco a donné lieu à un gain en capital de 426 millions $, qui avait fait l’objet de la nouvelle cotisation, fondée sur la RGAE. Le tribunal a reconnu l’existence d’un avantage fiscal, mais il a conclu qu’il n’y avait ni opération d’évitement ni évitement abusif de l’impôt.

Dans son analyse, le tribunal a appliqué la démarche en trois étapes, élaborée par la Cour suprême du Canada (CSC) dans les arrêts Hypothèques Trustco Canada et Mathew pour déterminer si une opération d’évitement avait donné lieu à un avantage fiscal entraînant un évitement fiscal abusif.

À la lumière de la preuve, le tribunal a conclu que la vente des actions d’Inco avait été effectuée principalement à une fin autre que l'obtention d’un avantage fiscal. Il a estimé que la vente des actions effectuée de façon fiscalement efficace ne faisait pas de l’opération une opération d’évitement. Fait surprenant, le tribunal a conclu que la vente finale à Inco ne pouvait pas faire partie de la série d'opérations amorcée par la première vente d’actions à Inco, celle qui avait ramené la participation du contribuable dans DFR en deçà du seuil prévu de 10 %.

Il a accueilli l’argument du contribuable selon lequel la vente à Inco n’était ni prévue d’avance, ni envisagée à ce moment-là.

Le tribunal a repris les termes utilisés par la CSC dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada pour établir l’existence d’une série d'opérations. Selon le juge Bell [TRADUCTION] : «Il doit exister un lien solide entre les opérations pour qu’elles fassent partie d’une série d’opérations. En élargissant le sens des termes "en vue de réaliser" au sens plus général de "en raison de" ou "relativement à" la série, la Cour suprême ne peut avoir voulu dire la simple possibilité, ce qui ajouterait un degré extrême d’éloignement. Autrement, on mettrait en péril des stratégies de planification fiscale légitimes, ce qui serait contraire aux objectifs d’uniformité, de prévisibilité et d’équité clairement exprimés par la Cour suprême.»

Le tribunal a admis la preuve du contribuable selon laquelle, au moment de la première vente et de la prorogation, DFR ne souhaitait pas être achetée par qui que ce soit.

Qui plus est, la vente à Inco ne pouvait être incluse dans la série d’opérations du simple fait de la possibilité d’une vente future d’actions à la date de la prorogation. Le tribunal a retenu la suggestion du contribuable qui laissait entendre, entre autres, qu’il avait vendu les premières actions pour rembourser une ligne de crédit de 1 million de dollars. Il n’a pas été influencé par le fait que la vente initiale avait généré un produit de 65 millions, dont seulement 1 million avait effectivement servi au remboursement de la dette.

Après avoir conclu à l’absence d’une opération d’évitement, le tribunal n’avait plus à déterminer si l’opération ou la série d’opérations était abusive aux termes du paragraphe 245(4). Il a toutefois indiqué, en obiter dictum, qu’il n’avait pas jugé que les opérations étaient abusives, faisant remarquer que le choix d’un régime fiscal étranger par rapport à un autre n’a en soi rien de répréhensible.

Si le choix d’un territoire où le taux d’imposition est moindre peut constituer une preuve de l’existence d’un objet fiscal pour une prétendue opération d’évitement, le chalandage ou le choix d’une convention pour minimiser l’impôt ne peut être considéré comme étant une manœuvre abusive. C’est l’utilisation de la convention qu’il faut examiner.

Le tribunal a également conclu qu’on devait supposer que le Canada, en ajoutant les exonérations prévues au paragraphe 13(4) de la Convention, avait un motif valable pour permettre au Luxembourg de conserver le droit d’imposer les gains en capital dans ces circonstances précises, notamment la volonté d’encourager l’investissement étranger dans des biens canadiens.

Le fait, pour le contribuable, de se prévaloir d’une disposition de la Convention signée par le Canada et le Luxembourg ne peut être perçu comme un abus. Le tribunal a aussi laissé entendre que si le Canada se préoccupe des taux d’imposition préférentiels de n’importe lequel des pays signataires d’une convention avec lui, il devrait envisager de renégocier certaines conventions fiscales plutôt que d'invoquer l’article 245.

Finalement, le tribunal a formulé certains commentaires importants au sujet de la soi-disant règle anti-abus inhérente à la Convention. La Couronne a fait valoir que même si, en l’espèce, la RGAE ne peut être invoquée pour justifier le refus d’un avantage découlant de la Convention, il est toujours possible d’écarter la Convention sur la base de la règle anti-abus inhérente.

La Couronne a fait entendre un témoin-expert, le professeur Alain Steichen, reconnu comme expert du droit fiscal du Luxembourg et de ses conventions fiscales. Le tribunal a jugé que la théorie du professeur Steichen, selon laquelle un avantage découlant d’une convention peut être refusé s’il l’avait été en vertu des règles anti-évitement internes du Canada et du Luxembourg, n’était pas convaincante.

En contre-interrogatoire, le professeur Steichen a admis que [TRADUCTION] : «Si vous voulez une règle anti-évitement dans la convention, vous devriez l’y inclure.»

Puis, le juge a ajouté :[TRADUCTION] «J’estime qu’il n’y a aucune ambiguïté dans la Convention qui me permette de l’interpréter comme si elle contenait une règle anti-abus inhérente. En termes simples, on doit respecter le sens ordinaire du texte de la Convention qui permet à l’appelant de se prévaloir de l’exonération.» Manifestement, la Couronne est insatisfaite de l’issue de la cause. Dans son mémoire d’appel, elle conteste la conclusion de la CCI selon laquelle la RGAE ne s’applique pas.

Plus précisément, elle soutient que le juge de première instance a erré en droit à plusieurs égards, d’abord en concluant que les opérations ne constituaient pas des opérations d’évitement ou ne faisaient pas partie d’une série d’opérations ayant donné lieu à un avantage fiscal et ensuite que le chalandage fiscal ne constitue pas un évitement abusif.

Elle conteste aussi la conclusion de la CCI selon laquelle la Convention ne comporte pas de règle anti-abus inhérente. Finalement, elle ajoute la déclaration plutôt provocante suivante [TRADUCTION] : «Le juge de première instance, dans son analyse de l’article 245 de la Loi, a fondé sa décision sur plusieurs conclusions de fait erronées, formulées de manière perverse et capricieuse et sur les éléments qui lui ont été soumis.»

Selon les conclusions du tribunal dans MIL, le chalandage fiscal constitue toujours une stratégie de planification acceptable dans le contexte de la structuration de placements transfrontaliers. On ignore pour le moment si cela incitera les autorités fiscales canadiennes à ajouter d’autres clauses sur la limitation des avantages lors de la renégociation de conventions. Il est à prévoir que le chalandage fiscal fera couler encore beaucoup d’encre.

Jennifer Smith, LLB, est directrice chez Ernst & Young s.r.l. à Ottawa.

Cette rubrique est dirigée par Trent Henry, CA, responsable des services de fiscalité internationale chez Ernst & Young s.r.l. à Toronto.