La politique de l’autruche

Par James Miklotz
Illustration : Blair Kelly

Les entreprises canadiennes qui font des affaires à l’étranger doivent prendre des précautions lorsqu’elles versent des sommes à un agent.

L’année dernière, le ministère américain de la Justice a porté des accusations de corruption, de blanchiment d’argent et de conspiration contre le financier irlandais d'origine tchèque Viktor ­Kozeny, en raison de son implication dans une affaire de corruption de hauts fonctionnaires en Azerbaïdjan lors de la privatisation de l'industrie pétrolière de ce pays. Le plus surprenant dans cette inculpation, c’est qu'elle visait le directeur général d’une société d’AIG Inc. et un dirigeant de deux grands fonds d’investissement américains. Compte tenu de l’importance des pots-de-vin consentis et de la portée des accusations, cette affaire sert d’avertissement aux dirigeants canadiens actifs sur la scène internationale.

La plupart des dirigeants d’entreprise savent qu’il est illégal de faire des dons en argent à des fonctionnaires étrangers, mais certains d’entre eux contournent cette interdiction en remettant des sommes à des agents qui à leur tour soudoient les fonctionnaires étrangers. Ces dirigeants croient que la séparation entre le paiement remis à l’agent et le paiement effectué par celui-ci suffit pour prouver leur innocence. Ils ont tort. La loi anti pots-de-vin du Canada interdit aux entreprises de remettre des sommes d’argent à des agents et de fermer délibérément les yeux sur les pots-de-vin versés par ces agents. Il n’est pas rare, cependant, que des sociétés canadiennes adoptent la politique de l’autruche en retenant les services d’agents étrangers, les mieux placés ayant le plus de relations. Dans la plupart des pays en développement, ces relations sont des fonctionnaires.

Comme aucune poursuite importante n’a encore été intentée au Canada, de nombreux dirigeants estiment que le risque est minime que la loi canadienne les touche, mais le contexte est en voie de changer rapidement. Selon la loi canadienne contre la corruption, les produits d’une infraction sont en fait des fruits de la criminalité. Les produits d’un contrat obtenu grâce à un pot-de-vin (profits et produits moins les dépenses) peuvent être confisqués par le gouvernement. Même les pots-de-vin modestes ont désormais une importance accrue, ce qui ne présenterait aucun intérêt particulier si ce n’était la recrudescence récente d’affaires de corruption aux États-Unis.

Les condamnations qui ont eu lieu aux États-Unis en 2005 pour corruption d’agents étrangers ont en commun la façon dont  l’information a été découverte. La fuite venait auparavant  d’un employé mécontent ou d’un concurrent irrité. Dans les causes récentes, l’information a plutôt été mise au jour par des avocats américains, dans le contrôle diligent habituel lors de l’acquisition d’entreprises.

Dans un de ces cas, Lockheed Martin venait de faire une offre publique d’achat de 1 milliard de dollars visant Titan Corp. Au moment du contrôle diligent, les avocats de Lockheed ont découvert des preuves de paiements malhonnêtes à des agents étrangers de Titan. Dans un tel cas, l’acheteur éventuel ne procédera pas à l’acquisition de l’entreprise à moins que les autorités ne soient avisées et que l’affaire ne soit réglée. Il n’y a pas de loi de prescription concernant ces infractions, et les produits de la corruption sont identifiables et confiscables. Titan a reconnu qu’elle avait enfreint la loi américaine contre la corruption, et l’acquisition n’a pas eu lieu.

Les avocats américains sont désormais à l’affût d’accords spéciaux ou de paiements à des agents, même dans le cas d’acquisitions canadiennes. Ce n’est sans doute qu’une question de temps avant qu’une grande entreprise canadienne ne soit impliquée dans une cause majeure de ce type. Comme le Canada a récemment été accusé par l’Organisation de coopération et de développement économiques et Transparency International de laxisme dans l’application de sa loi contre la corruption, l’entreprise inculpée et ses dirigeants ne pourront pas compter sur la clémence des autorités.

La haute direction, les administrateurs et les actionnaires d’une entreprise canadienne faisant des affaires à l’étranger et prévoyant vendre à un acheteur américain doivent réfléchir sérieusement à un tel scénario. Il serait très négligent de leur part d’attendre une action en justice avant d’examiner la conduite antérieure de leur entreprise, surtout s’ils n’ont pas eu un comportement exemplaire dans leurs relations d’affaires avec des agents.

Comment éviter les risques découlant d’un scénario de ce genre, ainsi que la responsabilité civile et criminelle, et la réputation entachée qui en résultent?

1) La haute direction doit créer un programme de formation du personnel afin de l’informer de ce qui constitue un pot-de-vin. Par exemple, il était très courant dans le passé que des entreprises canadiennes paient les études au Canada des enfants de hauts fonctionnaires étrangers, ce qui  n’est plus permis. Même si de nombreuses sociétés canadiennes ont adopté un code de conduite et des directives sur les paiements malhonnêtes, elles sont rares à donner une formation structurée à ce titre et à en surveiller l’application.  Peu d’employés ont les outils et la confiance nécessaires pour s’assurer qu’aucun pot-de-vin n’est versé.

La plupart  des employés (et des directeurs non sensibilisés) n’hésitent pas, s’ils n’ont  pas reçu de formation, à faciliter les paiements malhonnêtes ou à fermer les yeux. «Nos concurrents font la même chose.» Voilà une petite phrase qui devient souvent un leitmotiv.

Compte tenu des conséquences terribles d’une telle indifférence délibérée, la décision d’autoriser une conduite de ce type ne doit être prise que par la haute direction. Si ses membres sont prêts à prendre une telle décision, ils sont aussi disposés à passer un certain temps en prison au Canada.

2) Lorsque les services d’un agent sont retenus à l’étranger, il faut exiger, dans le contrat type, que celui-ci ne verse aucun pot-de-vin. L'entreprise doit aussi instaurer des directives précises sur la nomination d’agents et de toute personne touchant des commissions ou des paiements liés aux ventes. Ces directives doivent prévoir une marche à suivre structurée pour justifier la nomination de l’agent et s'assurer que celui-ci possède les compétences et les antécédents voulus pour effectuer des ventes légitimement. Il faut ensuite procéder à un contrôle diligent pour déterminer les locaux de l’agent, ses partenaires, ses antécédents, ses réalisations antérieures et sa réputation. Ce contrôle doit confirmer que l’agent  n’emploie pas de fonctionnaires ni n’est le parent d’un fonctionnaire. Il ne faudrait pas non plus que l’entreprise apprenne trop tard que l’agent est le fils du président du pays où il a été recruté.

Toutes ces informations sont faciles à vérifier. L’association américaine sans but lucratif TRACE, notamment, se spécialise en contrôle diligent et en formation de lutte contre la corruption.
De nombreuses entreprises canadiennes ne reconnaissent pas la nécessité du contrôle diligent ou ne comprennent pas qu’il doit être répété régulièrement. Même les représentants de sociétés déjà sensibilisées doivent souvent verser une somme d’argent  à un agent pour régler une vente imprévue. Ces sociétés ont parfois de nombreux agents qui ne font pas de ventes et elles ne veulent procéder au contrôle diligent que lorsqu’une  vente est réalisée. Il s’établit ainsi une dynamique où on traite le paiement et on se soucie ensuite de la loi.

3) L’entreprise doit mettre sur pied un mécanisme de contrôle pour que les paiements aux agents se fassent hors du champ d’action du personnel de vente. Ainsi, un membre de la haute direction non relié aux ventes devrait s’assurer  qu’un contrat a été conclu avec un agent, qu’un contrôle diligent de ses activités a été effectué, que le paiement est fait dans le pays de l’agent, ou ailleurs s’il y a une raison valable.

La plupart des entreprises canadiennes n’ont pas encore adopté de tels contrôles. Lorsque le président apprend que des paiements ont été effectués sur des comptes dans un pays sans lien avec l’agent, il est déjà trop tard. De plus, même lorsque des mécanismes de contrôle sont en place, les représentants de commerce de la société doivent comprendre qu’il est très difficile, voire impossible, d'effectuer un contrôle diligent satisfaisant de manière impromptue. Les ventes de ce type, le cas échéant, doivent être rejetées sans attendre.

4) Il vaudrait mieux éviter certains pays où il est impossible de faire des affaires sans soudoyer les fonctionnaires locaux, car la loi canadienne sur la corruption prévoit, en cas d’infraction, une sanction pénale pouvant atteindre cinq ans de prison.

La prison et les amendes ne sont d’ailleurs  pas les seules sanctions possibles. La radiation des marchés publics dans le pays de l'entreprise et à la Banque mondiale ou, comme le gouvernement américain le laisse entendre dans la cause azerbaïdjanaise, la saisie possible des résidences des accusés, figurent parmi les possibilités.

Les faits exposés ci-dessus visent à informer les dirigeants d’entreprise canadiens sur ces questions, car un homme (ou une femme) averti(e) en vaut deux.

James M. Klotz (mklotz@davis.ca.) est président du groupe Davis & Company.

Cette rubrique est dirigée par Roddy Allan (rallan@navigantconsulting.com), CA•EJC, est directeur général de Navigant Consulting.