Quel type de fiducie choisir?

Par Teresa Gombita
Illustration : Jason Schnieder

La création d’une fiducie formelle en faveur d’un enfant peut éviter aux parents bien des maux de tête lorsque celui-ci approche de la majorité

De nombreux parents établissent des comptes en fiducie pour procéder à un fractionnement de leur revenu avec leurs enfants mineurs pour finalement se rendre compte que, lorsque ces derniers atteignent l’âge de 18 ans, les parents n’ont plus aucun contrôle sur les biens de ces fiducies informelles. Si, au départ, une fiducie officielle avait été mise sur pied, on aurait documenté ce que l’on avait l’intention de faire avec les biens détenus par la fiducie lorsque l’enfant aurait atteint la majorité. Les gens optent souvent pour les comptes en fiducie, parce qu’ils semblent moins complexes, moins accaparants et moins coûteux qu’une fiducie officielle.

Si le compte en fiducie est établi de façon adéquate, des fonds pourront être réservés à l’intention du bénéficiaire mineur, et seul le revenu — et non les gains en capital — tiré des fonds sera attribué à la personne qui a ouvert le compte, et ce, jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 18 ans. Le revenu de deuxième génération, ou le revenu tiré du revenu, ne devrait pas être attribué au mineur non plus. Par cette planification, on vise la minimisation de l’impôt sans tenir compte de la capacité ou non de l’enfant de gérer ces fonds lorsqu’il atteindra la majorité.

Si la valeur des biens détenus dans le cadre d’un mécanisme non officiel a fortement augmenté, les parents doivent se demander s’ils peuvent faire quelque chose pour officialiser le tout avant que l’enfant n’ait le droit, en vertu de la loi, de disposer des biens par lui-même. Certaines options sont disponibles, mais leur efficacité peut être contestée légalement. Il convient donc de consulter un conseiller juridique avant d’agir.

C’est la relation entre l’auteur de la fiducie (qui, au départ, fait apport de biens à celle-ci), les fiduciaires et les bénéficiaires qui détermine l’existence de la fiducie. Cette relation pourra être consignée ou non dans un document écrit officiel, mais elle est codifiée par le droit applicable aux fiducies et par la common law.

Pour créer de fait une fiducie, il faut en connaître les éléments nécessaires, ou ce que l’on appelle couramment les trois certitudes. Une fiducie ne peut être mise sur pied que s’il est établi avec certitude que l’auteur avait bel et bien l’intention de créer un rapport de type fiduciaire, et que tant le bien que les bénéficiaires sont décrits avec suffisamment de certitude. La meilleure façon de prouver l’existence de ces trois certitudes est de disposer d’un acte de fiducie qui contient les éléments suivants :

• l’intention : la certitude de l’intention ne fait pas de doute s’il est clair que l’intention de l’auteur était d’établir un rapport de fiduciaire, par opposition à quelque autre relation du type mandataire, ou à un transfert ou à un don d’un bien;
• l’existence des biens de la fiducie : le bien lui-même ou un bien de remplacement doit être clairement identifiable;
• l’existence du bénéficiaire : le bénéficiaire doit être identifiable.

Le compte en fiducie ne satisfait pas toujours tous les critères, ou certitudes, nécessaires à l’établissement d’une fiducie. En particulier, la certitude requise quant à l’intention est difficile à prouver sans un acte de fiducie officiel signé. Depuis toujours, l’Agence du revenu du Canada estime qu’en l’absence d’un document officiel, l’arrangement s’apparente davantage au mandat qu’à la fiducie. Or, ce n’est peut-être pas là une façon adéquate de décrire la relation, puisque le mineur n’aurait pas la capacité de nommer un mandataire et qu’il ne pourrait pas donner des instructions au parent ou au mandataire.

Bien que l’intention originale des parents qui ouvrent un compte en fiducie était peut-être d’établir une fiducie, il y a des cas où les gestes des parents, incluant la production de déclarations fiscales après le don initial, contredisent l’existence de la fiducie de façon telle que celle-ci pourrait être ignorée.

Chaque province a un organisme gouvernemental qui agit comme curateur public et représente les intérêts des mineurs et des bénéficiaires subsidiaires à naître. En Colombie-Britannique, l’article 40 de l’Infants Act (RSBC 1996 c.233) prévoit qu’un tuteur (habituellement le père ou la mère) peut conclure des ententes au nom de l’enfant et avec l’approbation du curateur public, si la contrepartie est inférieure à 10 000 $, ou avec l’approbation du tribunal, si la contrepartie excède 10 000 $. (Au Québec, ce seuil est de 25 000 $.) C’est que le père ou la mère n’a pas légalement le pouvoir de conclure des opérations portant sur les biens de l’enfant pour une contrepartie supérieure à 10 000 $; le conseiller juridique devrait donc être consulté avant qu’une telle opération ne soit effectuée. L’expérience montre toutefois que le curateur public n’est habituellement pas consulté de façon officielle si les risques associés à l’opération portant sur les biens du mineur sont faibles.

En règle générale, le curateur public est informé des modifications apportées à un acte de fiducie existant ou aux clauses d’un testament et que des enfants à naître ont un intérêt dans la fiducie ou sont nommés dans le testament. De même, si un particulier estime que les intérêts financiers d’un mineur ne sont pas protégés de façon adéquate, il peut demander au curateur public de faire enquête.

Options avant la majorité de l’enfant
Maintien de la fiducie informelle
Alors que l’enfant aura des droits reconnus par la loi ou la common law et, partant, accès aux biens lorsqu’il atteindra la majorité, il est possible de limiter les retraits de fonds du compte bancaire ou de courtage en accordant aux parents un pouvoir de signataire autorisé à l’égard de ces comptes. Cette mesure ne garantit peut-être pas la sécurité absolue (contrôle des fonds) si l’enfant connaît la règle énoncée dans l’arrêt Saunders c. Vautier, qui prévoit que, si toutes les personnes qui ont un intérêt dans la fiducie informelle ont l’âge légal et sont aptes, elles peuvent liquider la fiducie informelle sans le consentement du tribunal ou des fiduciaires. Les enfants pourraient donc déroger aux conditions rattachées au compte bancaire ou de courtier et demander la restitution des biens de la fiducie informelle.

Documentation de l’intention originale
Il est possible de rédiger subséquemment un acte de fiducie pour documenter l’intention originale du parent. À cette fin, l’existence de notes pour prouver cette intention pourrait s’avérer utile. Mais l’expérience montre que ces documents n’existent habituellement pas. Si la fiducie avait été créée, elle aurait dû produire des déclarations T3, États des revenus de la fiducie. Si les parents n’ont pas établi une fiducie officielle, il est peu probable qu’ils auront engagé les frais nécessaires à la préparation des déclarations T3 annuelles. Si tel est le cas, des déclarations T3 devront être produites pour au moins trois ans afin de corriger la situation. Le défaut de production de la déclaration de renseignements et de distribution des relevés pertinents aux bénéficiaires entraîne une pénalité. La pénalité annuelle pour la déclaration produite en retard s’établit à 25 $ par jour, jusqu’à concurrence de 2 500 $.

Si le gain réalisé sur des biens en fiducie avant que l’enfant n’atteigne l’âge de 18 ans a été déclaré par celui-ci, la partie imposable du gain doit lui avoir été payable. Par conséquent, même si l’intention originale est documentée, l’enfant peut, à l’âge de 18 ans, demander paiement de la valeur du billet théoriquement émis pour assurer que le gain est imposable sur la déclaration de revenus de l’enfant (le fractionnement du revenu).

Constitution d’une société de portefeuille privée
Cette option consiste à constituer une société de portefeuille (Portco) dont les parents souscrivent des actions privilégiées à valeur nominale non participantes leur assurant le contrôle des voix. Avant que l’enfant n’atteigne l’âge de 18 ans, les parents procéderaient à un transfert de biens de la fiducie informelle à Portco, sur une base d’impôt reporté, contre des actions ordinaires de la société. Comme les actionnaires ordinaires ne peuvent demander le rachat de leurs actions, les porteurs des actions avec contrôle des voix (les parents) contrôleraient le moment où les enfants peuvent réaliser cette valeur.

Si les biens comprennent une importante somme d’argent, les fonds pourraient être versés à Portco contre un billet à long terme, remboursable dans 10 ans. L’intérêt sur le billet devrait être payable au taux du marché pour compenser le désavantage de modalités de remboursement échelonnées sur une longue période de temps. Tout intérêt payé aux enfants serait déductible par la société. Comme les règles d’attribution s’appliquent au revenu tiré des fonds ayant fait l’objet du don à l’origine, tout intérêt versé au titre de la créance de Portco ou tout dividende payé sur les actions de cette dernière reçu par les enfants serait imposable pour le parent qui a fait le don original jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 18 ans.

Il y a lieu de souligner l’absence générale d’intégration dans le régime fiscal canadien. À l’heure actuelle, le revenu de placement gagné par une société est imposé à un taux légèrement plus élevé que s’il était déclaré par un particulier.

Établissement d’une nouvelle fiducie formelle avant la majorité de l’enfant
Actuellement, les parents peuvent établir une fiducie dont ils seront les fiduciaires. Les enfants et potentiellement d’autres personnes, incluant les petits-enfants à naître, peuvent être nommés bénéficiaires du revenu et du capital de la fiducie. Les enfants pourraient vendre leurs comptes de placement à la fiducie formelle, à la juste valeur marchande, ce qui entraînerait la matérialisation du gain ou de la perte sur les titres faisant partie du compte. La contrepartie sera constituée d’un billet assorti de restrictions quant au remboursement (par exemple, un billet remboursable dans 10 ans). L’intérêt au taux du marché devrait être payable sur le billet pour compenser le désavantage du long délai de remboursement. L’intérêt serait attribué au parent qui a fait le don à l’origine jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 18 ans. Tout intérêt payé devrait être déductible par la fiducie.

Achat d’une assurance-vie
Les fonds investis dans une fiducie informelle pourraient servir à l’achat d’une assurance sur la vie des parents ou de l’enfant, payée d’avance. Les primes tiendront compte de l’âge et de l’état de santé du particulier à assurer. Tout revenu de placement réalisé à l’intérieur de la police serait exonéré de l’impôt sur le revenu.

Une fois qu’il a atteint l’âge de 18 ans, l’enfant, en sa qualité de titulaire de la police, pourra contracter un emprunt en cédant la police en garantie. De plus, le titulaire de la police peut annuler celle-ci et encaisser l’argent. Il pourrait être possible d’acheter une police comportant des frais de rachat élevés dans les premières années pour dissuader l’enfant de l’encaisser pendant quelques années. Si c’est le parent qui, au départ, a acheté la police avec son argent, il pourrait être le titulaire de la police et continuer à la contrôler jusqu’au transfert de propriété à l’enfant.

La planification d’une fiducie informelle est habituellement mise en œuvre lorsque l’enfant en est encore à l’âge de l’innocence et que son 18^e anniversaire de naissance semble encore bien loin. Mais lorsque l’enfant se rapproche de la majorité, les parents commencent à s’inquiéter de l’usage qu’il fera des fonds en fiducie. Ils craignent aussi que l’enfant n’interrompe ses études parce qu’il est persuadé d’avoir touché le gros lot. Une fiducie formelle représente une solution peu coûteuse qui peut vous éviter de longues nuits d’insomnie à vous inquiéter de ce qu’il adviendra de tout cet argent.