Devoirs de l’administrateur

Par Éric Lalanne
Illustration : Gary Clement

Un jugement de la Cour suprême du  Canada clarifie les obligations des administrateurs

Les administrateurs font actuellement face à de nombreux défis et écueils. Ils doivent présider aux destinées de leur entreprise, générer des profits et avoir constamment à l’esprit les responsabilités légales qui les attendent en cas d’échec. Au cours des 25 dernières années, l’accent qui a été mis sur les dispositions légales a masqué les devoirs les plus fondamentaux des administrateurs : l’obligation fiduciaire et l’obligation de diligence. L’obligation fiduciaire impose le devoir d’agir avec intégrité et bonne foi au mieux des intérêts de la société, et l’obligation de diligence exige que l’administrateur fasse preuve, lorsqu’il prend une décision, d’un certain degré de soin, de diligence et de compétence.

L’origine de ces obligations remonte au régime de common law. Leur existence même est désormais enchâssée dans toutes les lois qui régissent les sociétés au pays et, pourtant, rarement ont-elles fait l’objet d’un examen par nos tribunaux, du moins jusqu’en 1998, lors d’une décision rendue par la Cour supérieure du Québec au sujet de la faillite des Magasins à rayons Peoples inc. Le juge de première instance a alors conclu que les administrateurs de Peoples avaient fait abstraction de leurs obligations envers la société et les a condamnés solidairement à payer la somme de 4,4 millions de dollars. Le juge a conclu que le droit canadien devait imposer aux administrateurs l’obligation de protéger les intérêts des créanciers des sociétés.

Les professeurs de droit et les avocats œuvrant en insolvabilité de l’ensemble du pays se sont empressés d’adopter la nouvelle interprétation du juge de première instance. Certaines décisions en Ontario ont invoqué favorablement le jugement Peoples, mais jamais d’autres administrateurs n’ont eu à subir le même sort. En 2002, la Cour d’appel du Québec a infirmé ces conclusions et clairement indiqué que les administrateurs n’avaient pas été responsables de la faillite de Peoples. Puis la Cour suprême du Canada a examiné l’affaire. Elle a rendu le 29 octobre 2004 une décision très attendue et convenu qu’il n’y avait pas eu faute de la part des administrateurs.

Au début des années 1990, Wise Stores était cotée en bourse et exploitait quelque 50 grands magasins populaires dont les ventes annuelles s’élevaient à 100 millions. Les trois fils du fondateur, Lionel, Ralph et Harold Wise, étaient actionnaires majoritaires et administrateurs de la société. Peoples, avec ses 75 magasins, était une filiale de Marks & Spencer Canada Inc. (M&S) et générait des ventes de 150 millions de dollars, mais présentait des pertes d’exploitation annuelles de quelque 10 millions.

En 1992, Wise acheta Peoples pour 27 millions de dollars. Un solde important du prix de vente demeurait à payer à M&S sur une période de sept ans. Pour garantir sa position, M&S négocia des restrictions financières rigoureuses concernant les activités de Peoples. Celle-ci ne pouvait faire l’objet d’un regroupement avec Wise avant le paiement intégral du prix d’achat, et Peoples ne devait fournir aucune aide financière à Wise. Les frères Wise furent nommés seuls administrateurs de Peoples.

À la suite de l’acquisition, la direction regroupa l’administration et les achats des deux sociétés, et les exploita essentiellement comme une entité unique. La tenue d’une comptabilité parallèle et des ententes d’entreposage en commun des marchandises entraînèrent des problèmes administratifs désastreux, qui drainèrent 10 millions de capitaux propres des sociétés.

Lionel Wise consulta David Clément, vice-président à l’administration et aux finances des sociétés, qui recommanda que celles-ci fassent une meilleure utilisation des systèmes informatiques en place. Cela exigeait que l’une des sociétés devienne acheteur pour le groupe, traite exclusivement avec les fournisseurs, gère les stocks et revende ensuite les marchandises demandées aux magasins de l’autre société. Tout cela pouvait être géré au moyen d’un logiciel unique qui contrôlerait instantanément les achats, les livraisons et l’état des stocks pour tous les magasins. Peoples fut alors désignée comme acheteur pour le groupe.

Mise en place en février 1994, la politique d’approvisionnement élimina les problèmes administratifs, mais fut mal accueillie par M&S, car elle pouvait avoir pour effet que Peoples finance Wise, situation interdite par le contrat de vente. M&S et Wise s’entendirent pour limiter à trois millions la somme due à Peoples par Wise et pour annuler la nouvelle politique dès l’exercice suivant. En octobre 1994, en raison d’un envoi massif de marchandises en préparation des Fêtes, l’endettement de Wise envers Peoples atteignit 15 millions. De plus, les ventes de Peoples étaient en baisse et son déficit se comptait de nouveau en millions de dollars. C’en fut trop pour M&S qui demanda la nomination d’un séquestre pour contrôler les actifs de Peoples. En réaction, Wise et Peoples se placèrent sous la protection de la Loi sur la faillite pour présenter une proposition à leurs créanciers. En janvier 1995, Wise et Peoples déposèrent une requête en faillite. La liquidation de leurs actifs fut suffisante pour couvrir la dette envers M&S et la Banque TD, les seuls créanciers garantis, mais les fournisseurs demeurèrent impayés.

Le juge de première instance avait conclu qu’en mettant en place une nouvelle politique d’approvisionnement, les administrateurs de Peoples avaient manqué à leurs obligations envers la société. À son avis, une personne raisonnable aurait compris que la nouvelle procédure aurait pour effet de dépouiller Peoples de ses stocks et que celle-ci recevrait en contrepartie des comptes recevables de Wise, qui ne seraient probablement pas recouvrés et ne seraient pas recouvrables. Le juge ajouta plus tard qu’à son avis, les créances dues à Peoples par Wise avaient entraîné Peoples vers la faillite.

La Cour suprême a quant à elle jugé que la nouvelle politique constituait une décision d’affaires raisonnable visant à régler un problème grave pour les deux sociétés. Il est légitime que les administrateurs tentent de redresser les problèmes financiers d’une société. La Cour suprême a décrit l’obligation fiduciaire comme étant un «devoir de loyauté». En vertu de cette obligation, les administrateurs doivent respecter la confiance que leur ont accordée les actionnaires. Pour ce faire, ils doivent éviter les conflits d’intérêts avec la société, éviter d’abuser de leur situation pour obtenir des avantages personnels et maintenir la confidentialité des renseignements qui leur sont communiqués dans le cadre de leur fonction d’administrateur.

Un problème de gestion des stocks avait une incidence négative sur les activités de Wise et de Peoples. Avec l’aide du vice-président à l’administration et aux finances, les frères Wise, motivés par le désir de faire de Wise et de Peoples de «meilleures entreprises», ont mis en place une solution. Cette motivation, en l’absence de fraude, de malhonnêteté et d’avantages personnels pour les administrateurs, va tout à fait dans le sens du devoir de loyauté. Traditionnellement, on décrivait le fait d’agir au mieux des intérêts d’une société comme le fait d’agir au mieux des intérêts de ses actionnaires. Cette simplification exagérée ne donne pas une image fidèle de la réalité complexe dans laquelle fonctionnent les sociétés. Les décisions des administrateurs ont une incidence sur les intérêts de différents groupes (actionnaires, employés, créanciers, clients, gouvernements et collectivité, y compris en matière d’environnement) qui traitent avec les sociétés, qu’on appelle parfois les parties intéressées.

Il est donc légitime pour les administrateurs de tenir compte des conséquences de leurs décisions sur l’un de ces intérêts opposés. Mais les intérêts des parties intéressées ne devraient pas être confondus avec ceux de la société. Agir au mieux des intérêts d’une société revient essentiellement à rendre la société rentable, prospère et concurrentielle. Les groupes de parties intéressées ont des intérêts opposés dont l’importance relative a tendance à varier en fonction de chaque situation. Les administrateurs ne pourraient gérer adéquatement les affaires d’une société s’ils devaient vouer une loyauté à l’un ou l’autre groupe de parties intéressées selon les circonstances. C’est pourquoi la Cour suprême a rejeté l’argument selon lequel les administrateurs avaient du jour au lendemain des obligations fiduciaires envers les créanciers de la société du fait que celle-ci était «au bord de l’insolvabilité». Il s’agissait par ailleurs d’un argument auquel les administrateurs pouvaient difficilement répondre, étant donné que l’expression «au bord de l’insolvabilité» «ne peut être définie et n’a aucune signification en droit».

Les administrateurs ont essentiellement des obligations envers la société, mais ils ne peuvent, dans leurs efforts pour créer une meilleure société, favoriser de façon injuste les intérêts de certaines parties intéressées au détriment d’autres. Quoique les administrateurs n’aient pas d’obligation fiduciaire envers les groupes de parties intéressées, celles-ci sont protégées par la loi. Un groupe ou une personne ayant subi un préjudice en raison des actions des administrateurs peut demander l’intervention du tribunal en présentant une demande de redressement pour abus de droit. (La Loi sur les compagnies du Québec ne prévoit pas de recours en cas d’abus de droit comme le font d’autres lois au pays. Le débat se poursuit quant à l’étendue de la protection offerte aux parties intéressées en vertu du droit québécois.)

Même si la nouvelle politique d’approvisionnement a été adoptée au mieux des intérêts de Peoples, qu’en est-il du fait que les frères Wise n’ont pas prévu la réaction négative de M&S (la politique violait des clauses du contrat de vente), l’incidence sur les flux de trésorerie de la société et l’endettement intersociété entre Peoples et Wise? En fin de compte, le juge de première instance a conclu que la nouvelle politique avait entraîné Peoples vers la faillite. Peut-on dire que les administrateurs sont responsables de leurs mauvaises décisions? Pas nécessairement. C’est ici qu’entre en jeu l’obligation de diligence, selon laquelle les administrateurs sont tenus d’agir avec prudence, en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposent. Ils doivent prendre des décisions d’affaires raisonnables. Il ne leur incombe pas de trouver la solution parfaite à tous les problèmes.

En général, on estimait antérieurement que l’obligation de diligence était une norme subjective plutôt souple. Pour être tenu responsable, l’administrateur devait être déclaré coupable d’aveuglement volontaire ou de négligence grave. La Cour suprême a élevé cette norme à un niveau objectif : «L’apparition de normes plus strictes force les sociétés à améliorer la qualité des décisions des conseils d’administration. L’établissement de règles de régie d’entreprise devrait servir de bouclier protégeant les administrateurs contre les allégations de manquement à leur obligation de diligence.»

La Cour suprême reconnaît néanmoins que les tribunaux ne sont habituellement pas en mesure d’analyser adéquatement les avantages et inconvénients d’une décision donnée. Elle a réitéré son appui à une approche de longue date adoptée par les tribunaux à l’échelle internationale, qui consiste à substituer après coup son opinion à celle des administrateurs pour évaluer les décisions des sociétés, compte tenu de l’expertise que possèdent les administrateurs et que ne possèdent pas les avocats et les juges. Les juges sont toutefois en mesure d’examiner le contexte dans lequel les décisions ont été prises et la façon dont elles l’ont été, pour déterminer «si l’on a exercé un degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable». Or, dans la mesure où les administrateurs ont choisi l’une des solutions raisonnables qui s’offraient, leur décision ne fera pas l’objet de révision judiciaire, sauf si l’on peut démontrer qu’ils ont écarté «une [autre] transaction [qui] pouvait effectivement être réalisée et était manifestement plus avantageuse pour l’entreprise que celle qui a été choisie».

Les administrateurs dans l’ensemble du pays devraient être soulagés d’apprendre qu’ils ont encore droit à l’erreur sans être automatiquement tenus personnellement responsables. De façon inattendue, la Cour suprême a conclu que les administrateurs avaient une obligation de diligence envers toutes les parties lésées par le manquement de ceux-ci à leurs obligations, y compris les créanciers de la société.

En outre, la Cour a accepté la position des administrateurs selon laquelle l’instauration de la nouvelle politique d’approvisionnement constituait une décision d’affaires raisonnable, prise en vue de corriger des problèmes graves et urgents. Fait plus important encore, la Cour a rejeté les conclusions du juge de première instance selon lesquelles la nouvelle politique avait causé l’insolvabilité de Peoples. Des problèmes beaucoup plus importants, notamment un contexte économique difficile et l’arrivée de Wal-Mart au Canada, étaient responsables de l’effondrement de Peoples.

La décision de la Cour suprême ne pouvait survenir à un meilleur moment. Elle modernise notre compréhension des obligations fondamentales des administrateurs envers l’entreprise et établit des lignes directrices claires à leur intention. Elle maintient aussi la protection fondamentale offerte aux administrateurs honnêtes et bien intentionnés qui ont agi avec prudence en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Notre environnement d’affaires est aujourd’hui meilleur qu’il y a six ans, lorsque la décision initiale fut rendue.