Calculer les dommages-intérêts

Par Peter Macaulay
Illustration : John Sapsford

On entrevoit un nouveau régime de responsabilité et un nouveau
mode de calcul des dommages-intérêts pour les opérations sur valeurs mobilières

Le projet de loi 198 de l'Ontario entraînerait la création de la nouvelle partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario, établissant un nouveau régime de responsabilité et un nouveau mode de calcul des dommages-intérêts pour ceux qui achètent ou vendent des titres cotés en bourse sur le marché secondaire (c.-à-d. des titres qui ne font pas l'objet d'un placement au moyen d'un prospectus). La partie XXIII.1 porte sur la responsabilité civile quant aux obligations d'information sur le marché secondaire et prescrit également le régime des dommages-intérêts.

La partie XXIII.1 traite plus précisément des situations où une personne qui a acheté ou vendu des titres allègue avoir subi une perte par suite de la présentation inexacte de certains faits ou du non-respect des obligations d'information occasionnelle par l'émetteur ou certains de ses apparentés. Cet article ne remplace pas le régime de common law actuel, mais prévoit une voie supplémentaire par laquelle les personnes lésées peuvent obtenir réparation.

À l'heure actuelle, le demandeur doit prouver qu'il s'est fié à une présentation inexacte des faits. En outre, les dommages-intérêts sont évalués conformément au régime de common law, et aucun plafond n'est fixé à l'égard de ceux-ci. Le demandeur peut réclamer des dommages-intérêts délictuels, lesquels englobent les dommages-intérêts compensatoires, la restitution de l'avantage obtenu ainsi que les dommages-intérêts exemplaires.

Plusieurs types de documents sont utilisés pour la communication d'informations, notamment les annonces traditionnelles, les états financiers, les rapports trimestriels, les attestations d'équité, les évaluations et les communiqués de toutes sortes, ainsi que des moyens de communication plus actuels comme les courriels et les sites Web. La non-communication et la communication tardive de l'information occasionnelle sont des actes tout aussi répréhensibles l'un que l'autre.

En résumé, la partie XXIII.1 prévoit que le demandeur est réputé s'être fié à une présentation inexacte des faits ou avoir été lésé par le non-respect des obligations d'information occasionnelle. L'article prescrit le mode de calcul des dommages-intérêts et fixe un plafond pour les dommages-intérêts payables par les défendeurs.

Les différences entre les deux régimes sont résumées dans le tableau ci-dessus.

La partie XXIII.1 prévoit l'application de deux méthodes différentes permettant de calculer les dommages-intérêts octroyés au demandeur, soit :

• le calcul de la perte réelle — la différence entre le prix d'acquisition des titres et leur prix d'aliénation;

• le calcul de la perte objective — la différence entre le prix d'acquisition des titres et leur cours dans les 10 jours de bourse suivant immédiatement la correction de la présentation inexacte des faits ou le respect tardif des obligations d'information occasionnelle.

À titre d'exemple, si des titres sont acquis au coût de 100 dollars entre le moment où il y a présentation inexacte des faits, ou non-respect des obligations d'information occasionnelle, et le moment où la présentation inexacte est corrigée, ou l'obligation d'information est respectée, et que leur cours moyen dans les 10 jours de bourse suivant les mesures de rectification s'élève à 70 dollars, la perte objective sera de 30 dollars. Si les titres sont vendus pour la somme de 70 dollars dans les 10 jours de bourse suivant les mesures de rectification, les dommages-intérêts seront également évalués à 30 dollars. Si par ailleurs les titres sont vendus avant la solution du litige connexe, les dommages-intérêts seront fixés au moindre de la perte réelle et de la perte objective. Par exemple, si les titres sont vendus 80 dollars, les dommages-intérêts seront de 20 dollars. Toutefois, s'ils sont vendus 65 dollars, les dommages-intérêts seront limités à 30 dollars, en dépit d'une perte réelle de 35 dollars. Enfin, s'ils ne sont pas vendus avant la solution du litige, les dommages-intérêts seront évalués à 30 dollars, à savoir la perte objective subie.

Le même raisonnement s'applique lorsque des titres sont vendus entre le moment où il y a présentation inexacte des faits et celui où une telle présentation est corrigée.

Manifestement, le vendeur a le droit d'être indemnisé lorsque la vente a eu lieu alors que celui-ci disposait d'une présentation inexacte des faits ou d'une information inadéquate, ou qui n'était pas à jour.

Le mode de calcul prévu à la partie XXIII.1 s'inspire du rapport Allen. Ce rapport du comité sur l'information fournie par les sociétés, qui a été publié en mars 1997, examine un certain nombre de méthodes de calcul des dommages-intérêts. La méthode recommandée dans celui-ci consiste à calculer les dommages-intérêts simplement sur la base de la perte effective. Un projet de règlement publié en mai 1998 proposait toutefois une méthode de calcul des dommages-intérêts fondée sur la perte réelle du demandeur.

Avant d'en arriver à ses conclusions, le comité a examiné les méthodes de calcul utilisées par les tribunaux américains en application du paragraphe 10(b) de la Securities Exchange Act of 1934 et de la règle 10(b)5 de la Securities and Exchange Commission. Voici un aperçu des différentes méthodes :

Méthode de calcul en fonction de la perte effective
La méthode de calcul en fonction de la perte effective établit la différence entre le prix contractuel ou le prix payé et la valeur réelle à la date de la vente.
 
Ainsi, selon cette méthode, le demandeur qui paierait la somme de 75 dollars pour des actions ne valant plus que 50 dollars au moment de la présentation inexacte des faits se verrait octroyer des dommages-intérêts de 25 dollars l'action, soit sa perte effective.

Méthode de calcul en fonction du gain potentiel
La méthode de calcul en fonction du gain potentiel vise à établir la différence entre le prix payé ou obtenu et le prix qui aurait pu être payé ou obtenu si les faits présentés avaient été exacts.

Selon cette méthode, le demandeur à qui on aurait prétendu que son action valait la somme de 75 dollars, mais qui n'aurait pu obtenir que 40 dollars pour cette action à la suite des mesures de rectification, aurait droit à des dommages-intérêts équivalant à 35 dollars l'action, même si ses actions valaient possiblement 50 dollars au moment de la présentation inexacte des faits.

Méthode de calcul en fonction de la perte pour fraude
La méthode de calcul en fonction de la perte pour fraude permet au vendeur victime de fraude de recouvrer la différence entre le cours le plus élevé atteint par un titre à l'intérieur d'un délai raisonnable, à compter du moment où le demandeur a découvert — ou aurait dû découvrir — la fraude, et la contrepartie reçue au moment de l'opération.

Ainsi, le vendeur lésé qui obtiendrait 40 dollars pour des actions dont le cours atteindrait par la suite 80 dollars à l'intérieur d'un délai raisonnable aurait droit à des dommages-intérêts correspondant à 40 dollars l'action. Cette méthode de calcul est une variation de la méthode de calcul en fonction du gain potentiel et elle tient compte du cours le plus élevé auquel un titre peut s'échanger dans un délai raisonnable à compter de la découverte par le demandeur d'une fraude.

Méthode Chasins
Cette méthode permet à l'acheteur victime de fraude de recouvrer la différence entre le cours le plus bas atteint par un titre à l'intérieur d'un délai raisonnable, à compter du moment où le demandeur a découvert — ou aurait dû découvrir — la fraude, et la contrepartie versée à l'achat. Ainsi, l'acheteur lésé qui paierait un montant de 50 dollars pour des actions dont le cours chuterait ensuite à 18 dollars à l'intérieur d'un délai raisonnable aurait droit à des dommages-intérêts équivalant à 32 dollars l'action.

Méthode de calcul en fonction des pertes indirectes
La méthode de calcul en fonction des pertes indirectes permet au demandeur de recouvrer, outre les pertes indiquées précédemment, des pertes attribuables à une présentation inexacte des faits ou des pertes dues à un manquement aux obligations d'information occasionnelle. La privation d'un dividende constitue un exemple de perte indirecte.

Les dommages-intérêts payables en vertu de la partie XXIII.1 sont potentiellement limités par l'application du principe de la causalité, la répartition des dommages-intérêts entre les défendeurs et les limites prévues à l'égard des dommages-intérêts payables par chaque défendeur.

Le principe de la causalité exige que la perte soit causée par le non-respect des obligations d'information ou par la présentation inexacte des faits. «Les dommages-intérêts évalués ne doivent comprendre aucun montant dont le défendeur prouve qu'il est attribuable à une fluctuation du cours des valeurs mobilières qui ne découle pas de la présentation inexacte des faits ni du non-respect des obligations d'information occasionnelle.»

Le défendeur peut devoir analyser les fluctuations du cours d'une action à la lumière des facteurs économiques et des facteurs inhérents à l'entreprise qui influent sur le cours des actions, pour s'assurer que la perte a été causée par la présentation inexacte des faits ou le non-respect des obligations d'information occasionnelle par l'émetteur.

C'est à l'étape de l'analyse des fluctuations — plutôt qu'à celle de la simple application de la méthode de calcul des dommages-intérêts — que les services d'un expert sont requis. Le rôle de cet expert consiste à s'assurer que les dommages-intérêts sont limités à la fraction de la perte attribuable à la présentation inexacte des faits ou au manquement aux obligations d'information occasionnelle. Une opinion d'expert peut également être requise s'il n'existe pas de marché officiel pour le titre ou si le marché du titre est à ce point étroit que le cours publié ne constitue pas une mesure valable. Dans ce dernier cas, il convient d'appliquer les principes de l'évaluation fondamentale pour établir l'étalon approprié.

La partie XXIII.1 exige que le tribunal détermine, pour chaque défendeur, la fraction du montant total des dommages-intérêts évalués qui correspond à sa part de responsabilité relativement à ces dommages-intérêts. Si le tribunal établit qu'un défendeur a autorisé ou permis la présentation inexacte des faits, ou le non-respect d'obligations d'information occasionnelle, ou qu'il y a acquiescé en toute connaissance de cause, le montant total des dommages-intérêts évalués dans l'action peut être recouvré auprès de ce défendeur.

La partie XXIII.1 établit en outre les limites de responsabilité en fonction du rôle joué par le demandeur (c'est-à-dire l'émetteur responsable, l'administrateur ou le consultant) et en fonction d'une formule fondée sur la capitalisation boursière de l'émetteur ou sur la rémunération du consultant.
 
Les dommages-intérêts évalués dans d'autres actions liées à la présentation inexacte ou au non-respect des obligations d'information occasionnelle, ainsi que les sommes versées en règlement de ces actions, sont déduits des dommages-intérêts par ailleurs payables, compte tenu des limites de responsabilité.

Les limites de responsabilité ne s'appliquent pas à une personne ou à une société «si le demandeur prouve qu'elle a autorisé ou permis la présentation inexacte des faits ou le non-respect des obligations d'information occasionnelle ou qu'elle y a acquiescé en toute connaissance de cause».

Dès le début du litige, les avocats devraient envisager de préparer un certain nombre de calculs des montants que chaque défendeur pourrait devoir verser aux différents demandeurs, en tenant compte de la formule de calcul des dommages-intérêts, du partage de la responsabilité et des plafonds fixés à l'égard des dommages-intérêts.

Il sera ainsi plus facile d'identifier les facteurs clés qui pourront avoir une incidence à la hausse ou à la baisse sur les montants payables. Il sera également plus facile d'établir une fourchette des résultats possibles. Si le litige devait se poursuivre, les avocats pourraient en outre devoir recourir à de l'aide additionnelle dans le but de s'assurer que le calcul des dommages-intérêts soit effectué correctement.

Le fait que le demandeur soit réputé s'être fié à la présentation inexacte des faits ou avoir été lésé par le non-respect des obligations d'information occasionnelle aura pour effet de multiplier les recours collectifs et les autres litiges liés aux valeurs mobilières. Les administrateurs, les dirigeants, les vérificateurs et les autres experts seront sans doute exposés à de plus grands risques.

Par ailleurs, le mode de calcul des dommages-intérêts proposé se fait selon des formules de calcul, si ce n'est la possibilité pour le défendeur de soustraire du montant calculé les sommes n'ayant pas de lien avec le litige. Il appert que le fardeau de la preuve a nettement été renversé.

Conclusion
L'influence combinée de la Loi Sarbanes-Oxley, du renforcement connexe de la réglementation sur la gouvernance des entreprises et sur les valeurs mobilières, et de la nouvelle partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario, risque de provoquer une véritable tempête au Canada. À long terme, l'on s'attend à ce que ce sera, d'une part, une bonne nouvelle pour les investisseurs, les administrateurs et les professionnels compétents ainsi que les avocats spécialisés dans les recours collectifs. D'autre part, ce sera certainement une mauvaise nouvelle pour les pirates et pour ceux qui ne veulent pas se soumettre aux règles de transparence de plus en plus rigoureuses des marchés publics.

En octobre 2003, le cabinet Stikeman Elliott s.r.l. a publié un document d'information intitulé Litigation Unleashed, qui apportera sûrement davantage d'éclaircissements sur la partie XXIII.1 ainsi que sur les modifications connexes qui seront apportées à la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario.

Cette rubrique est dirigée par Stephen Cole, EEE, FCA, associé de Cole & Partners, un cabinet de Toronto spécialisé en évaluation d'entreprises, en soutien en matière de litiges et en financement d'entreprises.