La médiation, un bon conseil! Les clients qui ont des différends à régler peuvent économiser temps, argent et tracas en préférant la médiation à l'action en justice. * Version intégrale d'un article publié dans l'édition papier de CAmagazine du mois de décembre 2003. Par Jack Zwicker En tant que professionnels, nous nous sentons souvent impuissants devant un client aux prises avec un conflit qui s'est envenimé jusqu'à un point de non retour. Le conflit peut porter sur nombre de sujets, depuis l'évaluation de la société et les prêts entre associés et actionnaires jusqu'aux gels successoraux et aux stratégies de planification fiscale. Lorsqu'il y a escalade du conflit, chaque adversaire s'en prend invariablement à l'autre et cherche à se faire exonérer de toute responsabilité en demandant aux avocats et aux tribunaux de trancher. Quand les clients se mettent à jouer à «j'ai raison, tu as tort, donc je gagne et tu perds», ils ne sont pas les seuls à courir le risque de perdre; nous sommes en fait tous perdants, que nous soyons associés, actionnaires, employés ou fournisseurs. C'est pourquoi nous devons absolument nous demander comment, en notre qualité de professionnels offrant des services à des organisations et à des entreprises, nous pouvons nous sensibiliser aux besoins de nos clients afin de leur permettre d'éviter que les conflits avec lesquels ils sont aux prises ne dégénèrent. Pour réussir à gérer les conflits, il faut recourir dès le début à la «négociation raisonnée» et à la médiation. Non seulement les clients économiseront ainsi temps et argent en évitant un procès dont l'issue est souvent incertaine mais, en plus, une solution satisfaisante pour tous pourrait s'avérer plus payante pour eux qu'une solution gagnant-perdant. JOSEPH DILLON MENSWEAR c. MTL CLOTHIERS (étude de cas*) Il y a deux ans, Joseph Dillon, propriétaire d'une chaîne haut de gamme de boutiques de vêtements pour hommes en Ontario, est venu me consulter. M. Dillon était un ami de longue date du directeur de MTL Clothiers (MTL), un fabricant de tissus établi en Ontario. Les deux hommes avaient été prisonniers ensemble pendant la Deuxième Guerre mondiale et avaient ensuite émigré d'Europe. Chacun était le parrain d'un enfant de l'autre. Au cours de l'été 2001, M. Dillon achète pour 50 000 $ de tissu qu'il prévoit utiliser pour ses stocks d'hiver. Environ un mois après la livraison de la marchandise, les tailleurs de M. Dillon découvrent que toutes les pièces livrées par MTL sont décolorées par endroits. M. Dillon les retourne à son fournisseur, s'attendant à être remboursé. Au bout de quelques semaines, M. Dillon, sans nouvelles de MTL, commence à s'inquiéter. Il sait que l'entreprise a dépassé ses possibilités financières l'année précédente quand elle a déménagé dans une usine beaucoup plus vaste, et s'inquiète de la capacité de MTL à lui rembourser les 50 000 $. Lorsque les deux hommes se rencontrent pour discuter du problème, ils esquivent toute allusion à ces difficultés, probablement gênés par la situation et incapables de la résoudre seuls. Lors de ma première rencontre avec M. Dillon, celui-ci m'a chargé de trouver un règlement au différend, à condition qu'il n'implique aucun recours en justice contre MTL. Connaissant les difficultés financières de MTL, M. Dillon voulait à tout prix éviter des procédures judiciaires susceptibles de briser une amitié de toujours. Joseph Dillon a compris instinctivement ce que de nombreux clients n'apprennent qu'au prix de coûteuses expériences : avoir raison et faire reconnaître ses droits devant les tribunaux n'est pas toujours dans le meilleur intérêt financier ou psychologique des parties. Fort de la mission qui m'avait été confiée, j'ai sondé M. Dillon sur le genre de règlement qui pourrait satisfaire les besoins financiers et psychologiques des deux parties. Le fait qu'il ait refusé de prendre toute mesure pouvant compromettre la situation financière de MTL a permis aux deux parties de jouer à armes égales. C'est paradoxalement la volonté de M. Dillon de renoncer à une partie de son «pouvoir», c'est-à-dire le pouvoir juridique, qui a élargi le terrain d'entente possible. Comme MTL n'était pas en bonne santé financière et que les deux parties le savaient, M. Dillon a reconnu que ce différend ne pourrait être réglé que si ses propositions étaient réalistes. Après que j'eus discuté quelques fois avec l'avocat de MTL, les deux parties et leurs conseillers juridiques se sont rencontrés directement. Comme les deux parties étaient motivées et comprenaient leurs intérêts financiers et psychologiques mutuels, nous avons immédiatement pu commencer à étudier les solutions possibles. Comme un remboursement était hors de question, il ne restait pas d'autre choix que l'émission d'une note de crédit fondée sur la certitude que M. Dillon commanderait d'autres pièces de tissu. MTL était prête à accepter cette solution, mais M. Dillon, qui semblait mieux comprendre les difficultés financières et les problèmes de trésorerie de MTL que son propre directeur, s'inquiétait du fait qu'un règlement fondé sur l'émission d'une note de crédit normale pourrait ne pas être dans le meilleur intérêt de MTL et risquerait donc de nuire aux deux parties. Par conséquent, il a plutôt proposé que la note de crédit soit modifiée de façon qu'un rabais convenu au préalable soit appliqué à toute commande future de pièces de tissu jusqu'à ce que le cumul des rabais atteigne 50 000 $, soit le montant du remboursement. Notre rôle à nous, avocats, a été d'amener nos clients à se demander si une telle note de crédit modifiée était une solution praticable et réaliste. En s'expliquant franchement sur leur situation financière, ils ont admis que la solution la meilleure était aussi la seule viable. Un bref protocole d'entente a été rédigé, approuvé et signé afin de sceller le règlement du différend, qui aura en tout coûté moins de 1 000 $ en honoraires à chacune des parties. Un an plus tard, l'horizon financier de MTL s'était si bien éclairci qu'elle a pu rendre la pareille à M. Dillon, en lui fournissant des capitaux d'investissement pour lui permettre d'étendre son réseau de succursales. Un différend qui aurait pu coûter aux deux parties des dizaines de milliers de dollars en honoraires d'avocat et ruiner MTL s'est soldé par un règlement créatif qu'aucun tribunal n'aurait eu la compétence d'ordonner. Les avocats ont aidé les parties à façonner leur propre entente à partir des principes de la négociation raisonnée. Celles-ci ont ainsi pu résoudre leur problème immédiat, préserver une relation cruciale et tirer mutuellement avantage de la solution retenue. STEVE JONES c. TREVOR WILLIAMS (étude de cas**) L'an dernier, j'ai eu pour client Steve Jones, un courtier d'assurance I.A.R.D. qui avait récemment vendu la participation de 50 % qu'il détenait dans une société de courtage. L'entreprise, constituée en personne morale, était établie dans une petite ville de l'Ontario et avait pour autre copropriétaire Trevor Williams. MM. Jones et Williams avaient été associés pendant 20 ans. La société de courtage Jones-Williams avait pris suffisamment d'expansion pour nécessiter l'aide de plusieurs représentants autorisés. MM. Jones et Williams avaient donc convenu d'en engager d'autres. L'un des derniers employés embauchés avant cette vague de recrutement était Edward, le jeune frère de Steve Jones. Il ne s'était jamais bien entendu avec Trevor Williams et prenait un malin plaisir à se moquer de lui. Au lieu de rappeler à Edward qu'il était un employé et que sa conduite risquait de briser le lien avec son associé, M. Jones gardait le silence et son associé était de jour en jour plus irrité par la manière dont il était traité par les deux frères. Au printemps 2001, la situation avait dégénéré à un point tel que Steve Jones et Trevor Williams ne pouvaient plus s'adresser la parole sans insultes ou menaces voilées. Quand leur différend est devenu intolérable, M. Jones a décidé de se prévaloir de la clause ultimatum de leur convention d'actionnaires. Selon les états financiers de l'exercice clos le 28 février 2001, leur entreprise affichait un chiffre d'affaires et un bénéfice net records. M. Jones s'occupait du volume d'affaires lié à l'assurance habitation et à l'assurance automobile, tandis que M. Williams cherchait à augmenter le volume d'affaires lié à l'assurance des entreprises, plus rentable. Même si l'assurance des entreprises produisait plus de 50 % du chiffre d'affaires de la société, les associés avaient toujours semblé satisfaits de leur association 50–50. À l'époque où leur conflit est devenu critique, les deux associés ne pouvaient supporter d'être dans la même pièce et toute discussion tournait au vinaigre, chacun campant sur ses positions. M. Williams a accepté l'offre de vente des actions ordinaires de M. Jones et l'opération a été effectuée un mois plus tard. Une fois la participation de son associé achetée, M. Williams s'est rendu compte qu'il n'avait ni le temps ni le désir d'encadrer le personnel qui s'occupait des assurances automobile et habitation ou d'assurer des services à cette partie de sa clientèle. Les clients se sont mis à annuler leurs polices ou les ont laissé tomber en déchéance. Pendant la période de deux ans au cours de laquelle M. Jones ne pouvait pas solliciter les clients de la société ou lui faire concurrence, le chiffre d'affaires attribué au courtage s'est mis à chuter. M. Jones, pour sa part, n'avait pas encore les moyens de prendre sa retraite. Les deux associés habitaient une petite ville dans laquelle les nouvelles se propageaient vite et chacun savait que l'autre éprouvait des difficultés. Ils essayaient de s'éviter. Quand M. Jones m'a contacté l'an dernier, il était désespéré. Il avait passé toute sa vie adulte dans la même ville et ne pouvait s'imaginer partir ailleurs et recommencer à zéro. Il m'a demandé d'assurer la médiation de ce conflit. J'ai accepté à condition d'avoir l'accord de M. Williams. Une fois cet accord obtenu, j'ai convoqué les deux anciens associés à une réunion de médiation et je leur ai demandé de me fournir un bref compte rendu des faits et des problèmes dont ils voulaient discuter. Ils se sont pliés à l'exercice et la réunion de médiation s'est tenue quelques semaines plus tard. Conformément aux principes de la négociation raisonnée, je leur ai demandé d'accepter et de suivre les règles élémentaires suivantes : · Éviter toute attaque personnelle et s'en tenir aux faits. · Discuter face à face afin qu'aucun des deux ne puisse penser que l'autre essaie d'influencer le médiateur. · Choisir soigneusement ses mots afin de persuader l'autre partie et non le médiateur quant aux éléments les plus importants. Le médiateur n'agit pas au nom de l'une ou l'autre partie et doit demeurer impartial pendant tout le processus. · Présenter toutes les solutions possibles sans faire de commentaires ou de critiques. · Étudier ces solutions en fonction des besoins des parties et vérifier si elles sont réalistes (au moyen d'une analyse coûts-avantages). · Si une des deux parties a besoin de plus de temps pour obtenir de l'information ou des conseils, reporter la réunion afin qu'elle puisse procéder aux vérifications voulues avant de s'engager dans une entente formelle. Reconnaissant qu'il leur faudrait travailler très fort pour engager une véritable discussion avec l'autre, les parties ont accepté toutes ces règles et se sont engagées à ne pas profiter de l'occasion pour échanger des insultes ou détourner la conversation sur d'autres sujets.  Au bout d'une heure, MM. Jones et Williams s'étaient adaptés et avec le temps ils se sont sentis plus à l'aise d'aborder les irritants qui ont conduit à la fin de leur association. Il a fallu deux réunions pour qu'ils fassent tous deux abstraction de leur ressentiment assez longtemps pour reconnaître que leurs intérêts financiers communs seraient mieux servis s'ils reprenaient leur association. Plus ils discutaient, moins ils éprouvaient de réticences à chercher des solutions. Ils ont convenu au bout du compte qu'ils ne pouvaient bien fonctionner l'un sans l'autre et qu'ils n'étaient pas intéressés à forger des alliances avec de nouveaux associés. Ils se sont aperçus également qu'ils s'en tireraient mieux financièrement s'ils travaillaient ensemble. M. Williams, pour sa part, a reconnu qu'il avait fait une erreur en ne prenant pas le parti de son associé devant son jeune frère et qu'en gardant le silence, il s'était nui à lui-même. Ce n'est que lorsque les deux associés ont été capables de mettre de côté leur antagonisme qu'ils ont pu découvrir où se situait leur véritable intérêt. En effectuant l'analyse des coûts et avantages (de travailler ensemble ou de travailler chacun de leur côté), ils ont pu résoudre leur conflit. Ce qui est tragique dans leur expérience, et qui se produit souvent, c'est qu'au tout début d'un conflit, les gens ne voient pas encore jusqu'où une escalade peut les mener. Plus vous vous montrez proactif en votre qualité de professionnel, mieux vous pouvez servir les intérêts à long terme de vos clients en les invitant à s'occuper des conflits susceptibles de dégénérer avant qu'ils n'atteignent un point de non retour. Jack Zwicker, B.A., LL.B., LL.M. (ADR.), est avocat spécialisé en droit des affaires, négociateur et médiateur à Markham, en Ontario. ** Les noms et les détails ont été changés pour protéger la confidentialité des clients. Vous voulez acquérir une connaissance pratique de la négociation «raisonnée» et de la médiation? Vous trouverez des prestataires de services de règlement extrajudiciaire des différends (RED) à la rubrique «médiation» de l'annuaire des pages jaunes. Les facultés d'éducation permanente des grandes universités canadiennes proposent par ailleurs des cours sanctionnés par un certificat qui offrent une bonne introduction au sujet. À Toronto, la Osgoode Hall Law School de l'Université York offre au niveau de la maîtrise en droit (LL.M.) une spécialisation sur les règlements extrajudiciaires des différends.