Par Peter P. Farkas
Illustration : Mike Constable
 Selon la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, le vérificateur peut être aussi le contrôleur
A l'ère post-Enron, une anomalie subsiste dans la loi canadienne relative aux restructurations. Ainsi, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) semble donner lieu à un manque d'indépendance du contrôleur dans les cas où celui-ci est aussi le vérificateur de la société. C'est à cette loi, pendant du Chapter 11 américain, que les sociétés ont le plus souvent recours en matière de restructuration, surtout les grandes sociétés de capitaux. Celle-ci habilite les sociétés débitrices à régler leurs difficultés financières avec leurs créanciers. Promulguée en 1933, la LACC n'est devenue populaire dans l'Ouest canadien que dans les années 1980 et une dizaine d'années plus tard dans l'est du pays. Elle sert bien les intérêts de l'économie canadienne grâce à sa flexibilité et parce qu'elle ouvre la porte à des solutions de restructuration ingénieuses.
En peu de mots, grâce à cette loi, une société débitrice peut se placer sous la protection de la LACC pour obtenir des tribunaux la permission de soumettre un plan de restructuration. Cette mesure permet également à la société débitrice de surseoir les procédures intentées contre elle par ses créanciers. La demande de protection est habituellement faite à la hâte. En fait, la société débitrice propose sa propre ordonnance du tribunal et, à moins que celle-ci ne soit ultérieurement contestée par une partie prenante, les directives énoncées dans l'ordonnance resteront inchangées et orienteront la restructuration.
Dans toutes les applications de la LACC, le tribunal doit nommer un contrôleur. En pratique, la société débitrice désigne le contrôleur. Ce dernier est considéré comme un officier de justice, et la LACC énonce certaines obligations en matière de rapport que le contrôleur doit respecter. L'article 11.7(2) stipule que : «Sauf décision contraire du tribunal, le vérificateur de la compagnie peut être nommé pour agir à titre de contrôleur.»
Dans la plupart des cas, les juges acceptent le contrôleur désigné par la société débitrice et refusent rarement qu'un vérificateur soit nommé contrôleur.
Or, quel est vraiment le rôle du contrôleur? Sa fonction est pour le moins ambiguë puisque, dans la pratique, elle comporte trois missions : celles de l'officier de justice, du facilitateur devant aider à la restructuration et du représentant des créanciers dans le cadre des procédures. Quelquefois, ces missions s'opposent. Par exemple, supposons qu'un plan de restructuration suggère un certain dividende, mais que le contrôleur croie que le dividende est insuffisant vu la capacité de la société à payer une somme plus élevée. La tâche du contrôleur consiste à présenter un rapport à une réunion des créanciers appuyant ou non le plan de restructuration. Que fait alors le contrôleur? Son seul moyen de pression est la menace de délivrer un rapport négatif. En pratique, le contrôleur pousse la société à augmenter le dividende à un niveau acceptable.
Et si le contrôleur est le vérificateur? Jusqu'à quel point le contrôleur fera-t-il pression? De nombreuses années de collaboration peuvent lier la société et le vérificateur, sans compter que la société restructurée demeurera un client rentable pour le vérificateur. Si un compromis ne peut être atteint, le vérificateur publiera-t-il un rapport négatif sur son client?
En assumant le rôle du contrôleur, le vérificateur peut rencontrer d'autres difficultés en matière d'information. Que penser des cas où il peut y avoir eu, avant la demande de protection en vertu de la LACC, l'application de conventions comptables inappropriées qui ont provoqué la faillite de la société et des pertes pour les créanciers, ou une planification fiscale déficiente, ou encore la prestation de mauvais conseils stratégiques au client? Le vérificateur fera-t-il rapport sur sa propre conduite ou sur celle de son client? Et si le vérificateur est en possession d'informations confidentielles qui pourraient avoir une incidence sur la restructuration? Le vérificateur contreviendra-t-il à ses obligations envers le client et révélera-t-il l'information? Bien que le rôle du contrôleur ne soit pas celui d'un enquêteur, un contrôleur indépendant se sentirait obligé de soulever de tels problèmes. En acceptant d'être nommé contrôleur, le vérificateur peut se retrouver dans une situation de conflit irrémédiable. Par ailleurs, les autres lois canadiennes portant sur la restructuration et le Code de déontologie des CA ne vont pas dans le même sens que la LACC.
Ainsi, l'article 13.3 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) expose que : «Sauf avec l'autorisation du tribunal et aux conditions qu'il peut fixer, ne peut agir à titre de syndic de l'actif d'un débiteur le syndic qui est ou, au cours des deux années précédentes, a été […] vérificateur, comptable ou conseiller juridique du débiteur […]»
En pratique, le vérificateur est rarement désigné pour remplir le rôle de syndic. Dans le cas de la faillite de Canada 3000, Deloitte & Touche Inc. avait été désigné comme syndic même s'il avait été auparavant le vérificateur du transporteur aérien, puis nommé contrôleur en vertu de la LACC. Il s'agissait d'une nomination effectuée en raison d'une urgence et, peu après, Deloitte avait été remplacé par un autre cabinet en tant que syndic.
Le Code de déontologie de l'Institut des comptables agréés de l'Ontario (ICAO) comporte une restriction semblable à celle émise par la LFI. La règle 204.2 du Code de déontologie stipule que : «Le membre qui exécute une mission ou qui participe à une mission consistant à agir à un titre quelconque dans le domaine de l'insolvabilité, notamment en qualité de syndic de faillite, de liquidateur, de séquestre ou d'administrateur-séquestre, doit être et demeurer libre de toute influence, de tout intérêt ou de toute relation qui, eu égard à la mission, porterait atteinte à son jugement professionnel ou à son objectivité ou qui, de l'avis d'un observateur raisonnable, aurait cet effet.»
Le Code de déontologie des CA stipule qu'un vérificateur ne peut accepter une mission en tant que séquestre ou syndic avant que deux ans se soient écoulés après que le CA a été vérificateur de la société débitrice. Même si le Code ne mentionne pas le contrôleur, le rôle de ce dernier est très semblable à celui d'un syndic. L'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation a un règlement similaire à celui de l'ICAO.
Alors, pourquoi la LACC permet-elle à un vérificateur d'agir également comme contrôleur? Certains soutiennent que le fait de permettre au vérificateur de jouer un rôle essentiel dans la restructuration apporte une base de connaissances qui accélérera le processus et permettra de court-circuiter la courbe d'apprentissage, et que la relation de travail établie entre la société débitrice et le vérificateur permettra d'instaurer un dialogue plus constructif sur les problèmes. En ce qui concerne l'éventualité d'un conflit d'intérêts, l'argument invoqué est simple : «Nous sommes des professionnels, faites-nous confiance.»
Il ne fait pas de doute que les CA sont des professionnels, mais ils sont aussi des êtres humains. À la lumière des excès des années 1990, il existe nombre d'exemples de professionnels (comptables, placeurs, avocats) qui ont confondu obligations professionnelles et intérêts personnels.
Le rôle du contrôleur est de communiquer au tribunal et aux créanciers son point de vue sur les procédures liées à la restructuration. Le contrôleur devrait être vu comme un tiers indépendant de ces procédures afin que les créanciers et le tribunal puissent être assurés que celui qui présente le rapport et qui les représente n'est pas en situation de conflit d'intérêts. Dans les procédures d'importance intentées sous le régime de la LACC, le vérificateur n'est d'ores et déjà pas nommé contrôleur, manifestement à cause des critiques que cela pourrait susciter. Le vérificateur peut jouer un rôle important comme conseiller de la société et mettre ses connaissances à profit dans le cadre de la restructuration, mais il ne devrait pas en être le contrôleur.
Peter P. Farkas est vice-président spécialisé en restructuration chez Richter & Partners à Toronto, et il dirige la présente rubrique. | 
