Par Stephen Lamont
Illustration : Mike Constable
 LORSQU'UN DE LEURS CLIENTS FAIT FAILLITE, LES COMPTABLES RISQUENT D'ÊTRE POURSUIVIS ET DE DEVOIR S'OPPOSER À D'AUTRES COMPTABLES
Les litiges en matière de faillites d'entreprise peuvent enrichir ou appauvrir les comptables selon leur champ de pratique. La déconfiture d'une entreprise met parfois du pain sur la table des juricomptables, et des professionnels de l'insolvabilité, qui ordonnancent les actifs des entreprises pour le bénéfice des créanciers et qui sont eux aussi habitués à intervenir dans des litiges portant sur des allégations de fraude ou négligence dans le cadre des faillites. Par contre, la faillite d'une entreprise est trop souvent imputée à la négligence de ses vérificateurs. Les vérificateurs sont donc conscients du risque qu'ils courent d'être poursuivis pour négligence, et ces types de litiges opposent souvent des comptables engagés par chaque camp à titre d'experts.
Les comptables doivent connaître les développements au sujet des pouvoirs d'enquête conférés par la loi aux syndics de faillite pour les aider à évaluer et rassembler les actifs d'un failli. Une décision de la Cour supérieure de justice de l'Ontario illustre la façon dont les tribunaux cherchent à équilibrer les pouvoirs d'enquête du syndic et les droits à la confidentialité des cibles potentielles d'un litige, spécialement lorsque ces cibles sont les vérificateurs du failli.
Dans la cause GMAC Commercial Credit Corp.-Canada c. TCT Logistics Inc. (2002), 37 C.B.R. (4th) 267, 2002 Carswell Ont 3678 (Cour supérieure - Commercial List), le tribunal a statué sur le caractère exécutoire d'une demande de production de documents signifiée par un syndic aux vérificateurs d'une société en faillite, qui ne pouvaient ignorer qu'ils risquaient d'être poursuivis pour négligence. Le syndic leur en avait clairement fait part dans ses mises en demeure. Certes, le syndic pouvait entamer une poursuite contre les vérificateurs à n'importe quel moment et se prévaloir des droits très étendus prévus par les Règles de procédure civile de l'Ontario en matière de production et de communication de documents. Ce qui préoccupait davantage les vérificateurs, toutefois, c'était que le syndic avait l'intention d'examiner leurs dossiers de travail avant d'entamer une poursuite. Pour ce faire, le syndic s'appuyait sur l'article 164 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, L.R.C. (1985), ch. B-3, en vertu duquel les syndics ont le pouvoir d'examiner tout document relatif à une faillite (y compris les documents de tiers). En plus de vouloir exercer ce pouvoir d'examen dans le cadre de l'administration courante des actifs du failli, le syndic a avoué vouloir se servir de cet examen pour évaluer le bien-fondé d'une poursuite éventuelle contre les vérificateurs. En fait, le syndic voulait mener une enquête préalable à la poursuite. Peu de demandeurs éventuels ont la chance d'examiner en profondeur les documents confidentiels de la partie qu'ils entendent poursuivre avant d'avoir pris la décision d'entamer ou non une poursuite, mais le syndic a fait valoir que la loi l'y autorisait.
En outre, le syndic avait indiqué vouloir mettre les documents des vérificateurs à la disposition des créanciers qu'il considérait comme des personnes au nom desquelles il devait remplir son mandat; il trouvait inconcevable de consulter des documents dont l'accès leur aurait été interdit et que ceux-ci ne puissent les utiliser pour préparer leurs recours contre les vérificateurs.
Depuis l'affaire Hercules Management Ltd. c. Ernst & Young (1997) jugée par la Cour suprême du Canada, les créanciers exerçant un recours contre les vérificateurs d'une entreprise se heurtent à certains obstacles juridiques — qui ne sont pas insurmontables. Les créanciers qui ont perdu de l'argent dans une entreprise veulent sans aucun doute en faire payer le prix au vérificateur potentiellement négligent, alors que les vérificateurs d'une entreprise en faillite ne veulent pour rien au monde donner accès à leurs dossiers de travail à ces créanciers. Après tout, un syndic de faillite ne peut engager une poursuite contre les vérificateurs qu'«au nom» de la société en faillite, et les vérificateurs peuvent donc se défendre de la même façon que si c'était la société qui les avait poursuivis. Par exemple, ils peuvent objecter que la faillite est due à la négligence de leur client plutôt qu'à des inexactitudes dans les états financiers ou, dans le cas où les états financiers seraient erronés, que l'entreprise doit assumer la responsabilité principale ou partielle de leur contenu. Par contre, les créanciers peuvent légitimement déclarer s'être fiés aux états financiers vérifiés pour prendre leur décision de consentir des fonds à la société. Les pertes subies par les créanciers sont souvent très tangibles, habituellement la totalité de tout manque à gagner. Leur argument est simple : si les états financiers avaient été vérifiés de façon appropriée, ils n'auraient pas investi dans l'entreprise. Cet argument est d'une simplicité telle qu'en dépit des embûches juridiques rencontrées par les créanciers, les vérificateurs peuvent avoir de la difficulté à obtenir gain de cause et devoir verser aux créanciers de fortes sommes.
Le juge Farley de la Cour supérieure de justice de l'Ontario a été appelé à statuer sur le refus de vérificateurs de produire des documents à un syndic dans ces circonstances. Les vérificateurs ont d'abord allégué que même le syndic ne devrait pas être autorisé à consulter les dossiers de travail tant pour l'administration légitime des actifs du failli que pour le dépôt éventuel d'une poursuite contre les vérificateurs. Les vérificateurs ont invoqué le principe de l'«engagement implicite» énoncé dans la doctrine. Ce principe protège le droit à la confidentialité des parties à un litige qui sont tenues de communiquer à la partie adverse tous les renseignements et documents qu'elles ont en leur possession relativement à la poursuite. Dans les litiges ordinaires, l'engagement implicite empêche la partie qui obtient de l'information par l'intermédiaire du processus de communication de documents d'utiliser cette information à une autre fin que le litige. Les vérificateurs ont tenté de faire appliquer le principe de l'engagement implicite aux procédures en matière de faillite, et ils ont demandé au juge Farley d'interdire aux syndics d'utiliser l'information obtenue dans le cadre du processus courant d'enquête et d'administration des actifs dans le but d'exercer un recours contre la partie obligée de produire l'information. Le juge Farley a cependant rejeté cette demande au motif que l'engagement implicite s'applique uniquement aux procédures civiles ordinaires et non au régime fédéral des faillites et qu'il ne restreint pas les pouvoirs dévolus aux syndics par ce régime. Ce raisonnement a été repris l'année dernière dans une décision similaire prononcée par la cour d'appel d'Angleterre dans Sheirson c. Rastogi, (2002) E.W.J. No. 5034 (le régime procédural anglais étant toutefois très différent du régime canadien).
Cependant, le juge Farley a donné plus de poids aux préoccupations des vérificateurs concernant la distribution de leurs dossiers de travail par le syndic aux créanciers et leur a donné gain de cause sur ce point. Le syndic était autorisé à exercer ses pouvoirs d'enquête étendus pour l'administration des actifs, mais non à faire profiter certains créanciers du fruit de ses enquêtes pour leurs propres besoins. Après tout, le syndic est mandaté pour agir au nom des créanciers, collectivement, et est donc tenu d'ordonnancer les actifs du failli (y compris le produit de tout litige) pour le bénéfice de tous les créanciers. Les recours individuels exercés par des créanciers pour recouvrer leurs propres pertes peuvent réduire les actifs disponibles pour le remboursement des créances du syndic. En aidant certains créanciers dans leurs poursuites individuelles, le syndic risquerait de miner la position des autres créanciers. S'appuyant en partie sur une décision du juge Burnyeat dans la cause Re Taylor Ventures Ltd. (1999), 60 BCLR (3d) 348; 9 CBR (4th) 136, 1999 Carswell BC 97 (S.C.), le juge Farley a déclaré qu'une barrière ou un mur devait être érigé autour de l'information détenue par le syndic. Les inspecteurs désignés des actifs sont autorisés à examiner cette information afin de surveiller les activités du syndic, mais dans la mesure où ils sont eux-mêmes des créanciers ou des représentants des créanciers, il leur est interdit d'utiliser l'information à une autre fin, notamment l'exercice de recours individuels contre d'autres parties.
L'application de ce principe risque de mettre un terme aux demandes de production de dossiers de travail faites par les syndics ou, du moins, d'en réduire le nombre. Souvent, ces demandes cachent le désir de certains créanciers (qui, dans bien des cas, financent la procédure de faillite) de trouver une cible pour leurs poursuites. Le problème qui se pose maintenant à ces créanciers est que même si le syndic obtient la précieuse information, les créanciers pourraient ne pas y avoir accès. La consultation de cette information pourrait leur nuire. Les vérificateurs soutiendront que les créanciers sont de ce fait influencés par les résultats du travail d'enquête du syndic. Les créanciers pourraient donc être empêchés de poursuivre les vérificateurs, malgré tout le bien-fondé de leur cause.
Stephen Lamont, M.A., LL.B., est avocat dans le cabinet Morrison Brown Sosnovitch à Toronto. Cette rubrique est dirigée par Mindy Paskell-Mede, B.C.L., LL.B., associée de Nicholl Paskell-Mede, avocats à Montréal. |
