Par Loren Kroeker
Illustration : Carey Sookocheff
 VOICI UN CADRE PRATIQUE POUR LES NOUVELLES RÈGLES FORT COMPLEXES SUR LES ENTITÉS DE PLACEMENT ÉTRANGÈRES
Le 11 octobre 2002, le ministère des Finances a rendu publiques des propositions législatives sur les entités de placement étrangères (EPE) et les fiducies non résidantes afin de rendre le régime fiscal plus équitable et d'empêcher l'évitement fiscal par les contribuables qui investissent dans des fiducies ou des fonds étrangers, ou y transfèrent des biens. Ces propositions avaient été annoncées dans le budget fédéral de 1999 et devaient s'appliquer aux années d'imposition commençant après 2001. À la suite de consultations, des propositions législatives révisées avaient été rendues publiques, toujours applicables aux mêmes années d'imposition. Puis, le 17 décembre 2001, le ministère des Finances annonçait que la date de prise d'effet des propositions était reportée d'un an. Les propositions du 11 octobre 2002 s'appliquent donc aux années d'imposition qui commencent après 2002, et visent à empêcher les contribuables de reporter l'impôt canadien sur le revenu qu'ils tirent de participations dans certaines entités non résidantes. Lorsque les règles s'appliquent, le revenu provenant d'une participation dans une EPE sera imposé en vertu d'un des régimes suivants : 1) taux de rendement visé par règlement; 2) évaluation à la valeur du marché; 3) sociétés étrangères affiliées contrôlées.
Ces propositions sont trop complexes pour être examinées en détail ici, mais nous tenterons de fournir un cadre pratique pour déterminer à quel moment et où les règles sur les EPE s'appliquent, et lequel des régimes sera applicable. Les règles sur les EPE proposées s'appliquent au contribuable qui détient une participation déterminée dans une entité non résidante qui est une EPE si cette participation n'est pas une participation exempte du contribuable. Pour établir si ces règles sont applicables, on doit d'abord établir si le contribuable est un contribuable exempté. Un contribuable exempté s'entend généralement d'un particulier qui a résidé au Canada pendant moins de 60 mois (pour tenir compte des règles sur les fiducies immigrantes) et des personnes qui sont autrement exonérées de l'impôt sur le revenu canadien en vertu du paragraphe 149(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (LIR).
Si le contribuable n'est pas un contribuable exempté, on doit déterminer s'il détient une participation déterminée dans une entité non résidante. La définition de «participation déterminée» est très large et comprend une action d'une société, certaines participations dans des fiducies et toute autre forme de participation dans une entité non résidante ainsi que certaines options ou certains biens convertibles ou échangeables. Les participations exemptes sont cependant exclues de la définition. Une participation exempte s'entend d'une participation dans une EPE : dont les participations sont largement réparties et activement négociées sur un marché réglementé d'un pays étranger où l'EPE réside; qui a été constituée et réside dans un pays avec lequel le Canada a signé un traité et dont les participations sont largement réparties et activement négociées; qui a été constituée et réside aux États-Unis, et lorsque le contribuable est un résident du Canada et un citoyen américain.
Les exceptions ci-dessus ne s'appliquent que s'il est raisonnable de conclure que le contribuable ne cherchait pas à éviter l'impôt lorsqu'il a acquis la participation. Par conséquent, bien que ces exceptions visent à soustraire à l'application des règles sur les EPE certaines actions de sociétés ouvertes étrangères ou unités de fiducies de fonds commun de placement qui sont négociées sur des bourses étrangères, et les participations dans des fiducies de placement immobilier et «sociétés de placement réglementées» américaines, de telles participations ne seront pas exclues en présence d'un motif d'évitement de l'impôt.
La définition de participation exempte couvre également les sociétés étrangères affiliées contrôlées du contribuable, certaines participations détenues par des institutions financières et des droits en vertu de régimes d'options sur actions des employés. D'autres participations sont aussi exemptes, mais on devra en examiner la définition de près. À noter que cette détermination ne signifie pas nécessairement que les règles proposées ne s'appliqueront pas. En particulier, si le rendement sur les participations déterminées a un lien avec le rendement tiré de certains biens (par l'entremise des entités de référence), le régime d'évaluation à la valeur du marché peut s'appliquer.
C'est peut-être quand vient le moment de déterminer si l'entité non résidante est une EPE que l'analyse se révèle la plus difficile. Le terme EPE est défini par la négative, c'est-à-dire qu'une entité non résidante est une EPE sauf dans les cas suivants : elle est une société de personnes; elle est une fiducie étrangère exempte; la valeur comptable de la totalité de ses biens de placement ne représente pas plus de 50 % de la valeur comptable de l'ensemble de ses biens; son entreprise principale n'est pas une entreprise de placement.
La société de personnes est exclue de la définition, parce qu'elle représente une entité intermédiaire et que son revenu sera imposé aux mains des associés. Dans les règles proposées sur les fiducies non résidantes, la fiducie étrangère exempte inclut de fait certaines fiducies sans but lucratif. Les troisième et quatrième exceptions exigent une analyse plus poussée.
Pour voir si la troisième exception s'applique, il faut définir le bien de placement et déterminer comment calculer la valeur comptable. Le bien de placement est défini de façon large et s'entend de certaines actions, de participations dans des sociétés de personnes, fiducies ou autres types d'entités, de dettes, marchandises, biens immobiliers, d'annuités, d'avoirs miniers canadiens ou étrangers, de la monnaie, de produits dérivés et d'options sur n'importe lequel des biens décrits précédemment. Certains biens exempts sont définis à partir de la définition de bien de placement et comprennent des biens utilisés principalement dans le cadre d'une entreprise exploitée par l'entité non résidante ou détenus principalement par une telle entreprise ou certains types de dettes dues par d'autres entités. La valeur comptable correspond généralement à la valeur aux fins du bilan consolidé, redressé pour tenir compte des participations minoritaires, dressé selon les PCGR du Canada ou des principes semblables pour l'essentiel, sauf si le contribuable choisit d'évaluer les biens de l'entité à la juste valeur marchande (JVM). Par ailleurs, le choix permet l'utilisation du bilan non consolidé de l'entité et une règle de transparence permet de tenir compte des participations notables dans d'autres entités.
En ce qui a trait à la quatrième exception, une entreprise de placement s'entend d'une entreprise dont le principal objet consiste à tirer un revenu ou des bénéfices d'un bien (incluant les intérêts, dividendes, loyers et redevances), de l'assurance ou de la réassurance de risques, de l'affacturage de comptes clients et de la cession de biens de placement. Parmi les exceptions à cette définition, on trouve certaines institutions financières et les entités qui ont pour objet principal de tirer un revenu de diverses activités dont certaines activités liées aux avoirs miniers, la location de certains biens, la vente de biens immobiliers mis en valeur par l'entité et la location de biens immobiliers à certaines conditions.
S'il ressort de l'analyse ci-dessus que les règles sur les EPE trouvent application, l'étape suivante consiste à déterminer lequel des trois régimes sera utilisé pour calculer le montant annuel à inclure dans le revenu. Le régime du taux de rendement visé par règlement est le nouveau régime par défaut introduit dans les dernières propositions (fort semblable à celui qui était en place en vertu de l'ancien article 94.1).
Selon le régime du taux de rendement visé par règlement, le montant à inclure dans le revenu annuel du contribuable sera calculé par la multiplication du coût désigné de la participation dans l'EPE par le taux d'intérêt prescrit applicable aux impôts payés en trop (taux de base plus 2 %). Le coût désigné correspond au coût réel de la participation majoré des montants inclus dans le revenu après 2002 par suite de l'application de ces règles. Si la participation a été acquise avant 2003, son coût comprendra son gain cumulé, mais non la perte cumulée, à la fin de 2002.
Le montant inclus dans le revenu en vertu de ce régime est réputé être un revenu de bien, et il sera ajouté au prix de base rajusté de la participation. La cession de la participation donnera lieu à un gain ou une perte en capital, calculé de la façon habituelle prévue dans la LIR. Il y a lieu de noter qu'une perte en capital découlant de la cession ne peut servir qu'à neutraliser les gains en capital. Elle ne peut être reportée rétrospectivement pour réduire les montants précédemment inclus dans le revenu au titre de la participation.
Le régime d'évaluation à la valeur du marché s'appliquera en général lorsque les contribuables en font le choix, mais il sera obligatoire dans d'autres circonstances. Pour que le contribuable puisse opter pour ce régime, il faut que la participation ait une JVM vérifiable, ce qui est généralement respecté si les participations de l'entité sont largement répandues et activement négociées, et inscrites à une bourse réglementée, ou rachetables au gré de la société ou du porteur à un prix déterminé en fonction de la JVM du bien de l'EPE, et qu'il s'agit d'un prix de pleine concurrence.
Le régime d'évaluation à la valeur du marché sera obligatoire lorsque le contribuable détient une participation de référence dans une «entité de référence» ou dans certaines polices d'assurance étrangères. Les règles sur les participations visent à empêcher les contribuables de contourner les règles sur les EPE par l'acquisition d'une participation exempte ou d'une participation dans une entité qui n'est pas une EPE. Elles s'appliqueront généralement à une participation déterminée dans une entité non résidante (ou une filiale, si on utilise des états financiers consolidés ou que la règle de transparence s'applique) qui est propriétaire de certains types de biens lorsque la participation donne droit à la réception de paiements déterminés principalement en fonction des éléments suivants : l'utilisation des biens ou de la production qui en est tirée; les gains ou bénéfices réalisés sur la cession du bien; le revenu, les bénéfices, les produits ou les flux de trésorerie découlant des biens; et tout autre élément semblable. Les règles peuvent également s'appliquer lorsque le bien de référence est détenu par un tiers. À cause des règles sur les participations de référence, des entités, des sociétés de personnes et des sociétés étrangères affiliées contrôlées qui seraient autrement exonérées de l'application des règles sur les EPE pourraient y être assujetties.
Lorsque le régime d'évaluation à la valeur du marché s'applique, le montant annuel à inclure dans le revenu sera calculé par l'addition de la JVM de la participation à la fin de l'année, du montant de report pertinent et des montants reçus par le contribuable au cours de l'année, dont sera soustrait le coût de la participation (si elle a été acquise au cours de l'année) ou sa JVM (si elle était détenue au début de l'année). Le montant de report correspond au gain ou à la perte cumulé lorsque le régime d'évaluation à la valeur du marché s'est appliqué pour la première fois. Il vise à reporter l'imposition des gains cumulés jusqu'à la date d'application du régime d'évaluation à la valeur du marché et, dans le cas d'une immobilisation, à imposer le gain cumulé au taux d'inclusion des gains en capital. Pour cette dernière raison, le montant de report est réduit de 50 % pour les immobilisations. Le revenu calculé en vertu du régime d'évaluation à la valeur du marché est réputé être un revenu de bien, sauf si la quasi-totalité des changements dans la valeur de l'entité non résidante est attribuable aux gains ou pertes en capital matérialisés ou non matérialisés de l'entité, auquel cas le revenu ou la perte est réputé être un gain ou une perte en capital, respectivement, découlant de la cession d'immobilisations.
Le troisième régime est celui des sociétés étrangères affiliées contrôlées en vertu duquel un contribuable peut choisir qu'une entité non résidante soit considérée comme une société étrangère affiliée contrôlée. Plusieurs conditions doivent être réunies pour que le choix puisse être fait, et notamment : l'entité non résidante doit être une société étrangère affiliée du contribuable; le contribuable ou une société étrangère affiliée contrôlée du contribuable doit détenir une participation déterminée dans l'entité non résidante; le contribuable doit avoir une participation admissible dans l'entité non résidante.
Le choix entraîne l'application, à l'entité non résidante, des règles actuelles sur le revenu étranger accumulé tiré de biens, et il peut éliminer l'imposition du revenu fictif qui résulterait autrement de l'application des régimes du taux de rendement visé par règlement ou d'évaluation à la valeur du marché. Le choix doit être fait dans la première année d'imposition du contribuable au cours de laquelle l'entité non résidante est une société étrangère affiliée, et il est irrévocable.
Les propositions sur les EPE sont complexes et leur portée est large. Aussi, les contribuables devront analyser leurs participations dans des entités non résidantes pour établir si les règles s'appliquent, à quel moment, et quel régime est applicable.
Loren D. Kroeker, CA, travaille au bureau de Vancouver de Ernst & Young s.r.l. Cette rubrique est dirigée par Michel Lanteigne, FCA, associé directeur de la fiscalité pour le Canada chez Ernst & Young s.r.l. à Montréal. | 
