De lourdes amendes

Par David Elzinga
Illustration : Gary Clement

Les versements illicites effectués en vue de faire des affaires peuvent coûter très cher aux entreprises canadiennes

Le 10 janvier 2005, Hydro Kleen Systems Inc. a plaidé coupable devant la Cour du Banc de la Reine de Red Deer (Alberta) à une accusation de corruption portée en vertu de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE). Hydro Kleen, une multinationale qui retire le coke et d’autres sous-produits des tuyauteries de raffineries de pétrole, un procédé appelé «raclage», a avoué avoir remis 28 299, 88 $ en une série de versements à Hector Ramirez Garcia, un inspecteur principal de l’immigration aux douanes et aux services d'immigration américains à l’aéroport international de Calgary.

À l’insu de son employeur, et donc sans son accord, M. Garcia dirigeait avec sa femme la société de conseils Genesis Solutions 2000. Entre le 8 septembre 2000 et le 30 novembre 2001, Hydro Kleen a eu recours aux services de M. Garcia afin qu’il la conseille sur le meilleur moyen d’obtenir, pour ses employés, des visas de travail aux États-Unis. Chef de file de son secteur, Hydro Kleen faisait beaucoup affaire aux États-Unis, comme ses concurrents canadiens. Elle a consulté M. Garcia car elle avait peine à obtenir, pour son personnel de Red Deer, la permission de traverser la frontière.

En échange des versements, M. Garcia a conseillé les employés d’Hydro Kleen sur les réponses à donner aux douaniers et il a aidé la société à rédiger les lettres et les documents requis pour obtenir l’autorisation d’entrer aux États-Unis. La Cour a par ailleurs appris que M. Garcia avait aussi pris l’initiative de se renseigner sur l'identité du personnel des concurrents d’Hydro Kleen et d’entraver leur admission aux États-Unis, et ce, sans qu'Hydro Kleen ne soit au courant.

Les manœuvres de corruption ont été mises au jour à la suite de plaintes de certains concurrents dont le personnel avait été refoulé à l’aéroport de Calgary. L’une des sociétés, Innovative Coke Expulsion Inc. (ICE), a retenu les services d’un détective privé après avoir appris que ses employés pourraient ne pas être autorisés à pénétrer sur le territoire américain pendant cinq ans. Une information confidentielle a conduit le détective jusqu’à un restaurant Boston Pizza, où il a été témoin de la rencontre de M. Garcia et de sa femme avec Paulette Bakke, directrice adjointe chez Hydro Kleen. Le détective a vu celle-ci tirer une enveloppe de son sac à main et la tendre à la femme de M. Garcia. Ce dernier a ensuite remis à Mme Bakke une enveloppe jaune.

ICE a par la suite obtenu un mandat de perquisition civil pour fouiller les bureaux d’Hydro Kleen. D’après une déclaration sous serment, ICE a découvert des documents dans la serviette du président d’Hydro Kleen, Robert Watts, notamment les états financiers d’ICE, ses relevés d’appels téléphoniques, ses relevés bancaires, ses certificats de brevets américains et une photocopie de la page du passeport d’un employé d’ICE avec sa photo. Tous ces documents avaient été transmis par ICE aux douanes et aux services d’immigration américains à l’appui de demandes de visas.

À la suite d’une enquête ultérieure de la GRC, M. Garcia a été accusé de corruption en vertu du Code criminel canadien et de la LCAPE. En juillet 2002, il a plaidé coupable et a été condamné à six mois de prison ainsi qu’à être expulsé du territoire à sa libération, et Hydro Kleen a été condamnée à payer une amende de 25 000 $.

L’affaire Hydro Kleen est la première poursuite en vertu de la LCAPE à être couronnée de succès, et la seule à ce jour. La LCAPE, adoptée en 1999, a été élaborée par le Canada pour se conformer, à titre de signataire, aux exigences de la convention sur la lutte contre la corruption de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Aux termes de la Loi, il est illégal de verser des pots-de-vin à un fonctionnaire étranger. Bien que l’affaire Hydro Kleen n’était probablement pas le cas type qu’Ottawa avait envisagé lors de l’élaboration de la LCAPE, il s’agit d’une victoire pour le ministère de la Justice.

Une nouvelle affaire a vu le jour en juin 2010 lorsque Nazir Karigar, 63 ans et ancien dirigeant de Cryptometrics Canada Inc. à Ottawa, a été accusé, en vertu de la LCAPE, d’avoir versé des pots-de-vin à un représentant du gouvernement indien [traduction] «afin de faciliter l’exécution d’un contrat de plusieurs millions de dollars relatif à la fourniture du système de sécurité [d’un aéroport]», selon un communiqué de la GRC. Aucune accusation n’a été portée contre Cryptometrics, entreprise de haute technologie qui fournit notamment des logiciels d’authentification biométrique des visages. Si M. Karigar est condamné, il sera le premier Canadien reconnu coupable selon la Loi. D’autres pourraient le rejoindre bientôt.

Son arrestation, et l’enquête qui l’a précédée, sont le résultat direct du fait que l’OCDE «ne nous laisse aucun répit», a indiqué, au Globe and Mail, Cyndee Todgham Cherniak, avocate en droit commercial international chez Lang Michener LLP à Toronto. «L’OCDE nous demande tous les deux ou trois ans : combien de poursuites avez-vous eues? Que font vos policiers? Ne nous dites pas “que le Canada est mieux que les autres et que tout le monde y est sans reproche”. Des gens s’y livrent sûrement à ces comportements. Pourquoi n’en avons-nous pas trouvés?»

Sunny Pal, ancienne consultante en gouvernance d’entreprise au bureau d’Ottawa de Lang Michener, indique que la Banque mondiale a estimé que «chaque année, un billion $ US disparaissent de manière illicite dans des poches secrètes. Cela fait 2,7 milliards US par jour...environ deux fois le montant de l’ensemble des échanges commerciaux [exportations et importations] entre le Canada et les États-Unis. Ou bien c’est plus de cinq fois les dépenses fédérales annuelles du Canada.»

Si le Canada devient plus vigilant quant au contrôle du respect de la LCAPE, les sociétés canadiennes doivent connaître la gravité potentielle des conséquences qu’elles pourraient subir si elles sont prises en défaut. Les personnes morales déclarées coupables peuvent être condamnées à payer une amende dont le montant est laissé à la discrétion du juge. Les personnes physiques condamnées pour corruption sont passibles de cinq ans de prison, et jusqu’à dix ans en cas de possession ou de recyclage de biens et de produits. Les sociétés sont responsables des actions de leurs mandataires sur un territoire étranger et elles ne doivent pas croire qu’elles peuvent se protéger en invoquant leur ignorance du travail du mandataire pour obtenir des contrats pour leur compte.

Pour le moment, elles devraient porter davantage attention aux lois analogues qui s’appliquent dans d’autres pays, particulièrement à la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), en vigueur aux États-Unis depuis décembre 1977. Si elles négligent de le faire, elles pourraient commettre des actes qui les exposeraient à des accusations en vertu de la FCPA.

La FCPA s’applique aux sociétés étrangères ayant des titres inscrits aux États-Unis, ou qui font des versements illicites directement ou par l’intermédiaire d’un mandataire via une institution bancaire américaine. Donc, si une société canadienne effectue un versement inapproprié via un compte bancaire américain, ou si un de ses employés qui est citoyen américain verse un pot-de-vin, la société a enfreint la FCPA. Des accusations civiles et pénales pourraient être portées. Des verdicts de culpabilité pourraient donner lieu à des amendes de plusieurs millions $ pour les dirigeants, les administrateurs, les actionnaires, les employés et les mandataires (les amendes imposées aux personnes physiques ne peuvent être réglées par la société) et à de longues peines de prison.

Ces condamnations pourraient également aboutir à des accusations en vertu de la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, ce qui pourrait se traduire par des dommages-intérêts triples. Et une société pourrait même se voir interdire de faire affaire avec le gouvernement fédéral américain et perdre le droit d’obtenir divers permis d’exportation. Jusqu’où peut aller la sévérité des sanctions infligées en vertu de la FCPA?

Posez la question à Siemens AG, le géant allemand de l’ingénierie. À la fin de 2008, il a plaidé coupable à de multiples infractions à la FCPA et a été condamné à payer une amende record de 800 millions $ US, soit une amende pénale de 450 millions $ US et une restitution de profits de 350 millions $ US. Additionné des sanctions du gouvernement allemand, le montant total a atteint 1, 6 milliards $ US. Siemens a aussi dû engager un agent de surveillance de la conformité indépendant pour une période de quatre ans.

D’après le bureau du procureur général des États-Unis, Siemens avait fait plus de 4 283 versements à des fonctionnaires étrangers dans le monde pour un montant total d’environ 1,4 milliard $ US de la fin des années 1990 à 2007. Pendant cette période, la société a dissimulé les versements à l’aide de comptes n’apparaissant pas sur les documents comptables et a sciemment omis de mettre en place des programmes de conformité et de lutte contre la corruption.

En février 2009, un nouveau record en matière de sanctions en vertu de la FCPA a été établi par l’amende qu'Halliburton Co., qui fournit des services et des produits au secteur de l’énergie, a dû payer, la plus élevée jamais infligée à une entreprise américaine.

Le règlement à l’amiable a découlé d’allégations selon lesquelles KBR Inc., ancienne filiale d’Halliburton, avait effectué des versements illicites à des fonctionnaires du Nigéria par l’entremise de sous-traitants et de mandataires relativement à la construction d’installations de gaz naturel liquéfié. KBR a plaidé coupable aux accusations de complot criminel en vue de violer la FCPA, et Halliburton (qui avait négocié un règlement sans poursuites) a convenu de payer 382 des 402 millions $ US que devait KRB à titre d’amende pénale, KBR réglant, quant à elle, les 20 millions $ US restants.

Par ailleurs, en mars dernier, le Serious Fraud Office du Royaume-Uni a arrêté trois administrateurs de l’entreprise française Alstom, leader mondial des infrastructures du transport et de l’énergie, relativement à des «soupçons de versements de pots-de-vin par des sociétés du groupe Alstom au Royaume-Uni», a-t-il indiqué. Fait intéressant, quelques semaines plus tard, le 8 avril, le Royaume-Uni a adopté sa Bribery Act afin de «permettre aux tribunaux et aux procureurs de lutter plus efficacement contre la corruption sur le territoire et à l’étranger», une loi dont l’adoption résulte aussi probablement des pressions exercées par l’OCDE. De toute évidence, des pays comme le Canada et le Royaume-Uni ont enfin emboîté le pas aux États-Unis, mais les entreprises concernées par ces lois ne sont peut-être pas encore prêtes.

Un sondage effectué auprès d’entreprises du Royaume-Uni et publié par Grant Thornton LLP en juin 2010 a en effet révélé que plus de 75 % des sociétés sondées n’avaient pas mis en place de stratégies de lutte contre la corruption pour se conformer à la Bribery Act, s’exposant ainsi inutilement au risque de subir les sanctions sévères prévues par la loi. En outre, les résultats «d’un sondage récent réalisé par un cabinet d’experts-conseils en affaires internationales a révélé que seulement 50 % des hauts-dirigeants étaient “très convaincus” que leurs systèmes de contrôle des activités permettaient de gérer efficacement les risques commerciaux de leurs organisations», indique William Olsen, directeur chez Grant Thornton LLP aux États-Unis et auteur de The Anti-Corruption Handbook : How to protect Your Business in the Global Marketplace.

Dans un rapport de 2007, l’OCDE déclare que [traduction] «de nombreux pays passent à l’action pour développer leur connaissance» des questions de corruption, mais elle reconnaît que sa convention sur la lutte contre la corruption n’est pas suffisamment connue du public. La plupart des grandes entreprises savent que le versement de pots-de-vin est répréhensible, mais les PME, pour leur part, ne connaissent pas toutes les règles du jeu.

Transparency International, qui surveille la corruption dans le monde, précise que celle-ci est davantage problématique pour les PME, qui génèrent la majorité du commerce mondial de nos jours. L’organisme indique qu’elles ignorent souvent qu’on peut résister à la corruption, ou comment s’y prendre.

Cependant, l’ignorance n’est pas un moyen de défense. De nombreux cabinets-conseils offrent de l’aide sur la manière d’éviter le risque de corruption, ou de l’atténuer. Les entreprises ont de nombreuses ressources à leur disposition pouvant leur fournir des explications sur les différentes lois, dont le Layman’s Guide to the FCPA, disponible sur le site Web du ministère de la Justice américain.

La mise en place d’un programme de conformité en bonne et due forme et efficace est capitale. Il faut habituellement mettre sur pied un service de la conformité ou, au minimum, confier la responsabilité du programme à une personne compétente. Les employés, les mandataires, les sous-traitants et quiconque faisant affaire à l’étranger pour le compte de l’entreprise doivent être sensibilisés au fait que l’entreprise ne peut se livrer à des versements illicites. Par contre, les paiements de facilitation ou «dessous-de-table», sont permis afin qu’une entreprise puisse faire affaire dans un pays où donner une petite somme d’argent à un fournisseur, par exemple pour installer un système téléphonique, fait partie des pratiques établies. Un code de déontologie clair est un des moyens les plus efficaces pour faire connaître la position d’une entreprise sur la corruption et les pots-de-vin. Il devrait être signé tous les ans par chaque personne travaillant pour le compte de l’entreprise. L’existence d’un programme de conformité professionnel contribuera aussi à réduire les dépenses si jamais, par exemple, la GRC ouvrait une enquête pouvant s’avérer perturbatrice et coûteuse pour une entreprise. Si l’entreprise est prête à faire face à la pire éventualité, il est probable qu’elle lui sera moins préjudiciable.

En outre, la diligence raisonnable est cruciale pour choisir des mandataires et des sous-traitants à l’étranger. Cela suppose d’avoir un employé de confiance ou un consultant expérimenté dans le pays en question pour se renseigner sur les antécédents des candidats aux postes de mandataires, ou à d’autres fonctions clés. Les risques de faire l’objet d’une enquête pour corruption ou pots-de-vin seront réduits de beaucoup si la conformité est prise au sérieux.

David Elzinga, CA•EJC, CFE, est responsable mondial du groupe international de services de juricomptabilité chez Grant Thornton International et associé au sein du bureau de Calgary du cabinet.

David Malamed, CA•EJC, CPA (Ill.), CFF, CFE, CFI, est associé en juricomptabilité chez Grant Thornton LLP à Toronto. Il dirige également cette rubrique.