Les fiducies à l’étranger sous pression

Par Jennifer Smith
Illustration : Mike Constable

Les fiducies à l’étranger font l’objet d’un examen de plus en plus rigoureux de la part des autorités et des tribunaux

Dans le contexte canadien, l’expression «fiducie à l’étranger» renvoie généralement à une fiducie dont les principaux bénéficiaires sont résidents du Canada et à une fiducie qui a été constituée en vertu des lois d’un autre pays, habituellement à faible taux d’imposition, et qui est assujettie à ces lois. Le ministère des Finances et l’Agence du revenu du Canada (ARC) ont pris des mesures pour empêcher l’utilisation de telles fiducies aux fins de reporter ou d'éliminer l’impôt sur le revenu canadien.

Le ministère a proposé des modifications destinées à resserrer les règles sur les fiducies non-résidentes de l'article 94 de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) et il négocie actuellement des accords d’échange de renseignements à des fins fiscales avec un certain nombre de pays.

L’ARC a emprunté diverses avenues pour contester les fiducies à l’étranger, incluant la règle générale anti-évitement (RGAE). Ces causes complexes commencent à cheminer dans le système judiciaire. Jusqu’ici, l’ARC l'emporte 2 à 1. Ces causes sont intéressantes, non seulement à cause de leur incidence sur l’établissement de fiducies à l’étranger, mais également pour la myriade de questions juridiques qu’elles abordent.

Dans l’arrêt Garron, la Cour canadienne de l’impôt (CCI) a conclu que les fiducies en cause n’étaient pas résidentes de la Barbade parce que la gestion et le contrôle centraux de celles-ci se trouvaient au Canada, même si le fiduciaire des deux fiducies était résident de la Barbade. Deux fiducies de la Barbade se sont donc vu refuser l’exonération prévue au paragraphe XIV(4) de la convention fiscale entre le Canada et la Barbade (la convention).

Cette cause portait sur une opération de gel type à l’étranger. Bien que la Barbade ne soit pas un pays à faible taux d’imposition en soi, elle ne lève pas d’impôt sur les gains en capital réalisés par ses résidents. Ce fait, combiné à l’exonération prévue dans la convention, a fait de la Barbade un territoire attirant pour les opérations de gel à l’étranger. L’ARC a d’ailleurs inscrit les opérations de gel à la Barbade sur sa liste des éléments à revoir dans le contexte d’une application potentielle de la RGAE. Cependant, la RGAE ne représentait que l’un des nombreux motifs à l’appui de la nouvelle cotisation dans Garron, et n’a pas servi de fondement au jugement.

En 1998, les porteurs d’actions ordinaires de PMPL Holdings Inc., une société canadienne, avaient converti leurs actions en actions privilégiées à valeur fixe, ou actions de gel, avec un prix de rachat de 50 millions de dollars. Un particulier résidant de l’île de Saint-Vincent avait établi deux fiducies qui comptaient des bénéficiaires résidant au Canada. Chaque fiducie avait un fiduciaire unique, à savoir une société résidente de la Barbade.

Les fiducies avaient souscrit des actions de sociétés de portefeuille canadiennes nouvellement constituées, pour qu’elles deviennent des sociétés détenues à 100 %. Les sociétés avaient ensuite souscrit des actions ordinaires de PMPL pour une contrepartie nominale, sans doute au motif que la valeur des actions de gel représentait la juste valeur marchande (JVM) actuelle de PMPL à ce moment.

Deux ans plus tard, en 2000, les fiducies avaient cédé la plupart des actions des sociétés de portefeuille dans le cadre d’une vente sans lien de dépendance, pour un gain en capital de plus de 450 millions de dollars. Elles avaient demandé l’exonération prévue au paragraphe XIV(4) de la convention, qui limite effectivement le pouvoir de l’État contractant dont le vendeur est un résident, d’imposer les gains résultant de la vente de certains biens. Cela signifierait que, si les fiducies étaient résidentes de la Barbade, elles n’auraient aucun impôt à payer sur le gain en capital au Canada ou à la Barbade.

Le ministre a fait valoir que l’exonération prévue dans la convention ne s’appliquait pas et il a établi une cotisation pour chaque fiducie relativement aux gains. Il a aussi établi une cotisation pour les actionnaires privilégiés de PMPL (les autres appelants) relativement aux mêmes gains en vertu du paragraphe 75(2) de la LIR.

Ces dernières cotisations avaient été établies à titre conservatoire seulement, le ministre n’ayant aucune intention d’imposer les mêmes gains plus d’une fois. Les cotisations étaient fondées sur les arguments subsidiaires suivants : i) les fiducies étaient résidentes du Canada selon les principes généraux; ii) les fiducies étaient résidentes du Canada en vertu de l’article 94 de la LIR; iii) le paragraphe 75(2) de la LIR s’appliquait aux autres appelants; iv) la RGAE trouvait application; et v) le produit de la cession devrait être réattribué des fiducies aux autres appelants en vertu de l’article 68 de la LIR.

La juge Judith Woods de la CCI a conclu que l’exonération prévue au paragraphe XIV(4) de la convention ne s'appliquait pas en l’espèce parce que les fiducies étaient résidentes du Canada. Même s’il a été établi que la société fiduciaire de chaque fiducie était résidente de la Barbade, la juge Woods a néanmoins conclu, à la lumière de l’ensemble de la preuve, que la gestion et le contrôle centraux de chaque fiducie se trouvaient au Canada. Elle a estimé que le rôle de la société fiduciaire se limitait à la signature de documents, au besoin, et à la prestation de services administratifs connexes. Il n’était pas prévu qu’elle ait d’autres responsabilités à caractère décisionnel. Selon le tribunal, il était plus probable qu’improbable que la société fiduciaire avait accepté, dès le départ, de s’en remettre aux recommandations des dirigeants canadiens. Parmi les nombreux facteurs jugés pertinents par le tribunal, mentionnons le fait que chaque dirigeant canadien (avec son épouse) avait le pouvoir de remplacer le «protecteur» de la fiducie, à savoir la personne qui pouvait remplacer la société fiduciaire.

Cette conclusion doit être comparée au jugement de longue date prononcé dans l’affaire Thibodeau Family Trust c. La Reine 78 DTC 6376, où la Cour d’appel fédérale (CAF) avait conclu que la résidence de la fiducie aux fins de l’impôt se trouvait aux Bermudes, du fait que la majorité de ses fiduciaires étaient résidents des Bermudes et que l’acte de fiducie prévoyait la prise de décisions à la majorité sur toute question relevant des fiduciaires. En obiter, le juge Gibson a semblé rejeter le critère de la gestion et du contrôle centraux car les obligations fiduciaires imposées aux fiduciaires ne leur permettraient pas de recevoir d’instructions de la part d’un tiers.

La juge Woods a conclu que l’arrêt Thibodeau ne constituait pas un fondement suffisamment solide pour lui permettre de rejeter le critère de la gestion et du contrôle centraux aux fins de déterminer la résidence de la fiducie. Selon elle, l’adoption d’un critère semblable pour les fiducies et pour les sociétés met de l’avant les importants principes de l’uniformité, de la prévisibilité et de l’équité dans l’application du droit fiscal (par. 160). Cet aspect du jugement risque cependant de susciter la controverse et pourrait bien constituer le fondement de l’appel devant la CAF. La conclusion selon laquelle les fiducies étaient résidentes du Canada était suffisante pour disposer des appels, mais la juge Woods a néanmoins abordé certaines autres questions soulevées. Faute d'espace, nous résumerons ici ses conclusions.

L’article 94 ne s’appliquait pas pour que les fiducies soient réputées résider au Canada, puisqu’elles n’avaient ni directement ni indirectement acquis un bien auprès des dirigeants canadiens. Et même si l’article 94 avait trouvé application, cette conclusion n’aurait eu aucune incidence sur la disponibilité de l’exonération en vertu de la convention si les fiducies avaient été résidentes de la Barbade.

Le critère de la résidence prévu dans la convention exige de la personne ou de l’entité qui prétend aux avantages de la convention qu’elle «soit soumise à une imposition intégrale» dans le pays de résidence (voir La Reine c. Crown Forest Industries Ltd., 95 DTC 5389 (CSC)). L’article 94 ne s’applique qu’au revenu de certaines sources et ne soumet pas les fiducies à «une imposition intégrale» au Canada. Le paragraphe 75(2) est une règle d’attribution applicable aux fiducies avec droit de retour. Le tribunal a conclu qu’il ne s’appliquait pas en l’espèce, parce qu’il n’y avait pas eu d’acquisition de bien auprès des dirigeants canadiens. De plus, l’exonération prévue au paragraphe XIV(4) de la convention a préséance sur l’application du paragraphe 75(2). En ce qui concerne l’application de la RGAE, comme l’existence d’un avantage fiscal et d’une opération d’évitement a été reconnue, il ne restait qu’à déterminer s’il y avait eu abus de la convention au sens du paragraphe 245(4). Selon le ministre, l’utilisation de l’exonération prévue au paragraphe XIV(4) pour éviter une règle anti-évitement, comme l’article 94, représentait un abus de la convention. La juge Wood était en désaccord puisque, selon elle, cette approche serait contraire à celle qui a été suggérée par la CAF dans La Reine c. MIL (Investments) S.A., 2007 DTC 5437.

Selon la juge, il est illogique qu’une opération assujettie à l’impôt selon la Loi en vertu d’une disposition anti-évitement représente nécessairement un abus de la convention (par. 373). Si l’on avait voulu que l’article 94 ait préséance sur la convention, celle-ci en aurait expressément fait mention. Le ministre prétendait aussi que l’article 68 devrait s’appliquer pour qu’une partie du produit de la vente soit réattribué aux autres appelants, parce que la JVM des actions de PMPL au moment du gel était nettement supérieure à la valeur qui leur avait été attribuée. La juge Woods ne s’est cependant pas prononcée sur la somme qui aurait dû être attribuée aux autres appelants, déclarant que, dans les circonstances, il serait préférable de reporter une prise en considération de l’article 68 à un autre jour (par. 399). Résultat? Les appels des fiducies ont été rejetés et les appels des autres appelants ont été accueillis. La cause a de nouveau été portée en appel.

Autres jugements récents sur des fiducies à l’étranger
Il y a deux autres jugements récents sur des fiducies à l’étranger pour lesquels on a interjeté appel.

Dans Antle et al c. La Reine 2009 DTC 1305, l’ARC a contesté avec succès l’établissement d’une fiducie en faveur du conjoint en vertu de laquelle un bien avait été transféré en franchise d’impôt par le contribuable à une fiducie en faveur du conjoint de la Barbade. Le bien avait ensuite été revendu à la conjointe du contribuable, qui était canadienne, entraînant une majoration du coût du bien. Le contribuable comptait sur l’exonération des gains en capital contenue dans la convention. Le tribunal a conclu que la fiducie n’avait pas été valablement constituée, et que, quoi qu’il en soit, la RGAE s’appliquait à la série d’opérations effectuées par les contribuables.

Dans Morris et al c. MRN, 2009 DTC 5127, la Cour fédérale a examiné les exigences de retenue d’impôt en vertu de l’article 116 et elle est arrivée à la conclusion que, lorsqu’aucun impôt n’est exigible à cause d’une convention fiscale, l’ARC n’a pas le pouvoir de refuser d’émettre un certificat de décharge. Pour en arriver à cette conclusion, la juge Simpson a déterminé qu’en l’espèce, la fiducie n’était résidente que de la Barbade. Selon elle (par. 38), pour conclure à la double résidence, on doit tenir compte des facteurs physiques réels. Or, aucun de ces facteurs ne liait la fiducie de la Barbade au Canada.

Conclusion
On peut s’attendre à une augmentation des causes sur les fiducies à l’étranger au cours des années à venir ainsi que des décisions portées en appel. Ces causes portent sur certains principes fiscaux et juridiques, de sorte qu’il sera important de suivre leur issue ultime. Par exemple, si le jugement Garron est maintenu, il faudra examiner, dans chaque cas, où se trouvent la gestion et le contrôle centraux d’une fiducie. Cet élément dressera un obstacle à l’utilisation de fiducies comme outils de planification fiscale internationale et interprovinciale. En outre, si l’interprétation de la Cour canadienne dans Crown Forest est juste, les modifications que le ministère des Finances propose d’apporter à l’article 94 ne seront pas entièrement applicables.

Jennifer Smith est directrice au sein du groupe de fiscalité de Ernst & Young, à Ottawa. On peut la rejoindre à jennifer.j.smith@ca.ey.com.

Trent Henry, CA et associé directeur en fiscalité chez Ernst & Young, dirige cette chronique.