Refinancement et mesures anti-évitement

Par Jennifer Smith
Illustration : Mike Constable

Refinancement et mesures anti-évitement

Dans un arrêt fort attendu, Lipson c. Canada, 2009 CSC 1, la Cour suprême du Canada (CSC) a rejeté les appels des contribuables Earl et Jordanna Lipson, concluant que la disposition générale anti-évitement (DGAE) s’appliquait à l'utilisation faite par M. Lipson des règles de roulement en faveur du conjoint dans le but de se voir attribuer les dépenses découlant d’emprunts contractés par son épouse. Le tribunal a toutefois clairement indiqué que son jugement n'avait pas pour effet de limiter la déductibilité des intérêts dans le cas où un contribuable restructure ses affaires de façon à financer un bien personnel par des capitaux propres et un bien productif de revenus par un emprunt. Ce volet du jugement a été accueilli avec un soupir de soulagement par les fiscalistes.

Dans une autre cause, Singleton c. Canada, 2001 DTC 5533 (CSC), le contribuable avait réussi à restructurer ses affaires afin de pouvoir déduire les intérêts sur un emprunt pouvant techniquement être rattaché à un usage productif de revenus, alors qu’il avait été contracté dans le cadre d’une série d’opérations dans le but ultime d'acheter une résidence personnelle. La CSC avait conclu qu’en l’absence de simulacre ou d’une disposition expresse contraire de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la Loi), la réalité économique d’une opération ne peut justifier une nouvelle qualification des rapports juridiques véritables établis par le contribuable.

L’arrêt Singleton est toutefois antérieur à l’adoption de la DGAE. L’arrêt Lipson de la CSC était donc très attendu, car il portait sur la question de savoir si la DGAE s’applique à des opérations de refinancement «à la Singleton». Les faits de l’affaire Lipson sont simples.

L’épouse, Jordanna Lipson, avait emprunté environ 560 000 $ pour acheter de son mari des actions de la société de placement familiale. Les Lipson avaient ensuite utilisé cette somme pour acquérir conjointement une maison. Se portant codébiteurs, ils ont emprunté la somme de 560 000 $ en hypothéquant la maison et ont affecté le produit de cet emprunt au remboursement de celui contracté auparavant par Mme Lipson. Comme la vente d'actions avait eu lieu entre conjoints et que M. Lipson avait choisi de ne pas se prévaloir du roulement entre conjoints prévu au paragraphe 73(1), le produit de la vente pour M. Lipson (et le coût pour Mme Lipson) étaient réputés être le coût d’origine des actions.

M. Lipson ne s’étant pas prévalu du paragraphe 73(1), les règles d’attribution du revenu des paragraphes 74.1(1) et 74.2(1) de la Loi s’appliquaient, de sorte que tout gain ou toute perte, et tout revenu ou toute perte réalisés par Jordanna Lipson au titre des actions serait attribué à M. Lipson. Par conséquent, M. Lipson avait effectivement déclaré les dividendes reçus sur les actions et déduit les frais d’intérêt, et s’était servi de la perte nette pour annuler d’autres revenus. Il estimait qu’il pouvait déduire les intérêts en vertu du paragraphe 20(3), soit les intérêts sur la somme empruntée ayant servi au remboursement d’un emprunt contracté à une fin admissible. En désaccord, le ministre avait établi un redressement rejetant la déduction des intérêts par M. Lipson. Celui-ci avait interjeté appel devant la Cour canadienne de l’impôt (CCI).

La question en litige était de savoir si les opérations visées, qui, selon les intéressés, étaient des opérations d'évitement au sens du paragraphe 245(3) de la Loi, constituaient un abus visé par le paragraphe 245(4). Le juge en chef Bowman de la CCI a conclu que chacune des dispositions de l’alinéa 20(1)c) et des paragraphes 20(3), 73(1) et 74.1(1) avait été contrecarrée ou annulée par l’objet global et le résultat des opérations, puisque aucune des dispositions pertinentes ne visait à rendre déductibles les intérêts sur les fonds ayant servi à l’achat d’une résidence personnelle. En rejetant l’appel de M. Lipson, le juge Bowman avait décrit l’opération comme «un exemple évident d’évitement fiscal abusif» et la «sorte même d’opération artificielle» que visait la DGAE.

Le jugement de la CCI a été porté en appel devant la Cour d’appel fédérale (CAF). M. Lipson prétendait que le juge Bowman avait erré en ayant intégré dans l’analyse du paragraphe 245(4) les notions de fin économique et de réalité économique, et en se référant, pour déterminer s’il y avait eu abus, à l’objet global visé par les Lipson en empruntant de l’argent, soit d’acheter une maison, plutôt qu’aux opérations telles qu’elles avaient eu lieu et aux relations juridiques établies. Les trois juges de la CAF ont rejeté l’appel de M. Lipson.

Le juge Noël a conclu que le juge Bowman était fondé d’entreprendre son analyse du paragraphe 245(4) en accordant un poids appréciable à ce qui, selon lui, constituait l’objet global de la série d’opérations. La CAF n’a trouvé aucune raison de modifier la décision de la CCI. Le jugement de la CAF a semé le doute quant aux pratiques d’imposition de l’Agence du revenu du Canada (ARC), comme on peut le constater en lisant le paragraphe 15 du Bulletin d’interprétation IT-533, où l’Agence reconnaît expressément le résultat de l’arrêt Singleton en affirmant qu’un «contribuable peut restructurer des emprunts et la propriété des biens de façon à respecter le critère d’utilisation directe». Cela explique pourquoi le jugement de la CSC dans l’affaire Lipson suscitait tant d’intérêt.

Le juge LeBel, s’exprimant au nom de la majorité, a appuyé l’approche de la CSC dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, 2005 CSC 54. Comme le contribuable avait reconnu que les opérations étaient des «opérations d’évitement» au sens du paragraphe 245(3), la seule question consistait à déterminer si les opérations entraînaient un abus au sens du paragraphe 245(4). Le tribunal a indiqué que c’est au ministre qu’il revient de prouver, selon la «prépondérance des probabilités», que l’opération d’évitement entraîne un abus au sens du paragraphe 245(4).

La première démarche analytique, selon le juge LeBel, consiste à effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions conférant l’avantage fiscal afin de déterminer leur objet essentiel et leur esprit. Cela signifie qu’il faut préciser quelle disposition législative correspond à chacun des avantages fiscaux. En l’espèce, l’avantage fiscal de la déductibilité des intérêts correspond à l’alinéa 20(1)c) et au paragraphe 20(3), et celui résultant de l’application des règles d’attribution pour réduire le revenu du contribuable est lié aux paragraphes 73(1) et 74.1(1). Pour ce qui est de l’objet visé, dans le cas de l’alinéa 20(1)c), il s’agit d'«encourager l’accumulation de biens productifs de revenu». Quant au paragraphe 20(3), il a été adopté pour apporter plus de certitude en précisant que l’intérêt déductible ne cesse pas de l’être lorsque l’emprunt initial est refinancé. Toujours selon le juge LeBel, le paragraphe 73(1) a pour objet de permettre le transfert de biens entre époux sans conséquences fiscales immédiates. Finalement, les règles d’attribution des articles 74.1 à 74.5 sont destinées à «empêcher les époux (ou d’autres contribuables ayant un lien de dépendance entre eux) de réduire l’impôt exigible en tirant avantage de ce lien de dépendance lorsque l’un d’eux transfère un bien à l'autre».

Selon l’arrêt Trustco Canada, l’étape suivante de l’analyse vise à déterminer si l’opération d’évitement contrecarre l’objet ou l’esprit des dispositions pertinentes. Le juge LeBel a conclu qu’il faut prendre en compte l’ensemble des opérations pour déterminer si, individuellement, elles constituent un abus dans l’application d’une ou de plusieurs dispositions de la Loi. Chacune des opérations doit être considérée dans le contexte de la série. Le juge a ajouté que l’analyse concernant le paragraphe 245(4) mettait l’accent sur l’«effet global» des opérations plutôt que sur leur «objet global».

À la lumière de ce qui précède, le juge LeBel a conclu que le ministre n’avait pas réussi à établir l’abus de l’alinéa 20(1)c) et du paragraphe 20(3) eu égard à leur objet. Selon lui, c’est lorsque le contribuable et son épouse ont eu recours aux paragraphes 73(1) et 74.1(1) que la série d’opérations est devenue problématique. Selon la majorité, permettre au contribuable de se prévaloir du paragraphe 74.1(1) pour que son impôt sur le revenu soit inférieur à ce qu’il aurait été sans le transfert des actions à son épouse contrecarrerait l’objet des règles d'attribution.

Il a été établi que l’affaire Singleton était de nature différente, car ni la DGAE ni l’art. 74.1 de la Loi n’étaient en cause. Le paragraphe 245(4) donne au tribunal l’autorité de déterminer les attributs fiscaux de la personne de façon raisonnable dans les circonstances, afin de supprimer les avantages fiscaux découlant des opérations. En l'espèce, le juge LeBel a refusé l’attribution de la déduction des intérêts à M. Lipson, pour la réattribuer à Mme Lipson. Le juge a ainsi fractionné en une partie revenus, et une partie dépenses, la perte nette qui, en vertu du paragraphe 74.1(1), aurait autrement été réattribuée à M. Lipson, faisant que seule la partie revenus (les dividendes sur les actions transférées) lui soit attribuée.

Deux jugements dissidents ont été rédigés, l’un par le juge Binnie (avec l’accord de la juge Deschamps) et l'autre, par le juge Rothstein. Selon le juge Binnie, le ministre ne s’est pas acquitté de l’obligation de prouver l'abus dans l’utilisation des règles d’attribution. Selon lui, «il ne saurait y avoir abus des règles d’attribution chaque fois qu’un époux dont le revenu est inférieur contracte un prêt pour acheter les actions d’un époux dont le revenu est supérieur, sauf dans le cas où l’auteur du transfert les soustrait à l’application des par. 73(1) et 74.1(1) et renonce ainsi à l’avantage fiscal que prévoit clairement la Loi». Le juge Rothstein a adopté une approche complètement différente de celle de la majorité et de celle du juge Binnie. Il a rejeté l’appel au motif qu'il y avait une disposition anti-évitement particulière, à savoir le paragraphe 74.5(11), que le ministre aurait pu appliquer, mais qu’il a omis d’invoquer, ce qui a porté «un coup fatal» à la nouvelle cotisation établie.

Dans une perspective élargie, l’arrêt Lipson peut être vu comme une victoire des contribuables en général, même s’il n’en est pas une pour M. Lipson, car il confirme qu’il est acceptable, vis-à-vis de la DGAE, de structurer ou de restructurer une dette, même si l’objet ultime est de rattacher le financement par emprunt à une utilisation admissible et le financement par actions à une utilisation non admissible, et que cela est réalisé au moyen d'opérations avec lien de dépendance. Alors que les motifs des tribunaux inférieurs ont semé un fort doute sur la validité véritable de la déduction des intérêts découlant de la série d’opérations en cause, le jugement de la CSC ne repose pas sur ces motifs, mais plutôt sur l’opinion selon laquelle seul le transfert de la déduction des intérêts en vertu des règles d’attribution constitue un évitement fiscal abusif.

En ce qui a trait à l’interprétation de la DGAE elle-même, le juge LeBel a appuyé l’approche retenue précédemment par la CSC à cet égard dans Trustco Canada. Il a de plus confirmé que c’est le résultat de la série complète des opérations, et non leur objet, qui doit être pris en compte pour déterminer si une opération de la série est abusive dans le contexte de l’analyse selon le paragraphe 245(4).

Certains commentateurs ont dit craindre que le jugement de la majorité ramène l’obligation, pour la Couronne, d'établir l’abus d’une politique claire et sans ambiguïté à celle d’établir un abus «selon la prépondérance des probabilités» (juge LeBel, paragraphe 21 du jugement). Nous estimons que la majorité dans Lipson ne cherchait pas à prendre ses distances à l’égard de la décision et aux motifs dans Trustco Canada, mais à se référer au fardeau de la preuve s’appliquant habituellement en matière civile. Il semble que les tribunaux inférieurs aient soutenu cette approche dans leurs jugements sur la DGAE postérieurs à l’arrêt Lipson (voir, par exemple, La Reine c. Landrus, 2009 CAF 113, Lehigh Cement Limited v. The Queen, 2009 TCC 237, Copthorne Holdings Ltd. v. The Queen, 2009 CAF 163 et Collins & Aikman Products Co. et al. v. The Queen, 2009 TCC 299. On craint aussi que ce jugement n’incite l’ARC à être plus audacieuse dans sa contestation d’opérations qu’elle voit comme un abus de l'utilisation des règles d’attribution, en particulier celles qui comportent des mesures de planification d’attribution inversée. L’avenir le dira.

Jennifer Smith, LL.B., est directrice générale du groupe de fiscalité d’Ernst & Young à Ottawa. Vous pouvez la joindre à jennifer.j.smith@ca.ey.com.com.

Cette rubrique est dirigée par Trent Henry, associé directeur en fiscalité au cabinet Ernst & Young.