Faire face au syndic de faillite

Par Jo-Anne Demers

Lors d’une cause impliquant une entreprise en faillite, le CA doit surtout veiller à préserver son intégrité professionnelle

La pratique des comptables a évolué constamment au cours des dernières années, un phénomène que l’affaire Enron et d’autres scandales financiers a accéléré, entraînant dans son sillage une hausse exponentielle des recours contre les comptables. Il y a aussi fort à parier que la récession actuelle, qui a déjà provoqué une forte hausse des faillites, tant personnelles que d’entreprises, poussera à la hausse les chances de poursuites contre les comptables. Même avant le contexte actuel, nous avons constaté, du moins au Québec, que les syndics de faillite, conseillés par des procureurs astucieux, utilisent les mécanismes de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) pour établir ou pour évaluer la responsabilité potentielle des comptables d’une entreprise en faillite.

Les syndics peuvent procéder aux interrogatoires des comptables d’une entreprise en faillite en se prévalant des mécanismes prévus, plus particulièrement en vertu des articles 163 et 164 de la LFI. Les comptables doivent donc demeurer vigilants lors de tels exercices.

Ils doivent s’assurer, dans un premier temps, de compter sur l’appui d’un représentant juridique lors de la tenue de ces interrogatoires. D'emblée, du moins au Québec, les comptables interrogés devront s’assurer que le syndic a obtenu l’autorisation des anciens administrateurs de l’entreprise en faillite de les relever du secret professionnel, les autorisant ainsi à divulguer toute information confidentielle appartenant à cette même entreprise.

De plus, toujours au Québec, le syndic ne peut pas renoncer au secret professionnel au nom d’une entreprise en faillite. Ainsi, le droit extrapatrimonial, comme le secret professionnel, ne peut être dévolu au syndic d’une entreprise en faillite (Laprairie Shopping Centre Ltd. (Syndic de), [1998] R.J.Q. 448).

En Ontario, les tribunaux ont déterminé que les documents des comptables ne sont assujettis à aucune obligation de confidentialité. La décision de la Cour de justice de l’Ontario rendue en 1994 dans l’affaire Sun Squeeze Juices Inc. (Re) 27 C.B.R. (3d) 98, [1994] O.J. No 1451 au para. 4 (Ont. Gen. Div.) est souvent citée en exemple quant à la prétention qu’aucun privilège de type avocat-client n’existe entre le comptable et son client. De même, dans l’affaire GMAC Commercial Credit Corp. – Canada c. TCT Logistics Inc., la Cour a déterminé que les documents produits par un vérificateur ne sont pas protégés par quelque privilège reconnu en droit canadien qui empêcherait leur production au syndic à la faillite.

Par contre, si les documents requis ont été préparés à la demande de l’avocat de l’entreprise en faillite en relation avec une poursuite, ceux-ci seront couverts par le secret professionnel liant l’avocat à son client (Litigation Privilege)Wolch’s Guaranteed Foods Ltd. (Trustee of) v. Wolch, 24 C.B.R. (3d) 268 au para. 27 (Alta. Q.B.).

Deuxièmement, les comptables devront s’assurer que les questions du syndic portent sur les affaires de l’entreprise en faillite. Dans l'affaire Groupe de mode Inizio (Syndic de), J.E. 2006-1049 C.S., la Banque Nationale du Canada, créancière de l’entreprise en faillite, avait constaté une différence de trois millions de dollars de couverture entre la situation réelle de l’entreprise quelques jours avant sa faillite et la situation qui lui avait été présentée, trois mois auparavant, par le comptable de cette même entreprise. Sur résolution des inspecteurs de la faillite, les avocats du syndic ont alors procédé, en vertu de l’article 163 de la LFI, à l’interrogatoire du comptable, le CA Roopan Kuldip. Les avocats de ce dernier ont contesté plusieurs des questions posées par le syndic.

Le juge a retenu que «[p]lusieurs des questions cherchant à disséquer le travail fait par monsieur Kuldip visent sa responsabilité professionnelle et peuvent avoir pour objet l’identification d’une faute professionnelle permettant l’institution d’une action par la BNC contre monsieur Kuldip».

Le juge Derek Guthrie, de la Cour supérieure du Québec, a effectué une révision exhaustive de la jurisprudence. Il est arrivé à la conclusion que le but de l’article 163 de la LFI ne vise pas à permettre à un créancier ou à une autre personne intéressée de prendre avantage de cet interrogatoire pour faire progresser un litige. Il souligne que les tribunaux limiteront le droit du syndic afin de s’assurer que l’investigation ne constitue pas une partie de pêche, une rafle de documents ou une recherche d’information à l’aveuglette. Les comptables devront donc s’assurer que l’interrogatoire n’a pas pour but de permettre de vérifier le bien-fondé d’une action en responsabilité professionnelle contre eux.

Par ailleurs, les syndics tentent d’obtenir, par les dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, les dossiers de travail des comptables afin d’évaluer la possibilité d’un recours à leur encontre. La question de la propriété des dossiers de travail (working paper files) a été discutée dans l’affaire Soroka (Banque Toronto Dominion c Soroka (1995) R.J.Q. 2896). Dans cette affaire, un syndic de faillite avait procédé, en vertu de l’article 163 de la LFI, à l’interrogatoire d’un des comptables de la société en faillite. Le comptable n’était pas représenté par un avocat puisqu’il n’avait pas informé son assureur en responsabilité professionnelle de l’interrogatoire.

Le comptable a produit tous les documents requis par le syndic, dont ses dossiers de travail (working paper files). Un des créanciers de la société en faillite a ensuite intenté une action contre les vérificateurs, qui ont été condamnés à payer des dommages et intérêts. Les assureurs en responsabilité professionnelle ont par la suite nié la couverture en estimant qu’il s’agissait d’un avis tardif.

La Cour note que si le comptable avait informé son assureur en responsabilité professionnelle de l’interrogatoire en vertu de l’article 163 de la LFI, ce dernier aurait pu contester des points, tels que la production de ses papiers personnels.

Le juge Jean-Jacques Croteau a énoncé que «les mémos, notes et documents de type “working papers” qui sont préparés par un comptable pour lui permettre d’exécuter son mandat professionnel lui appartiennent, non pas à sa cliente et encore moins au syndic». L'assuré ne pourrait être forcé de les produire dans le cas en espèce sur l’Article 163 de la LFI.

La tendance jurisprudentielle suivant laquelle les documents de travail du comptable ne peuvent être réquisitionnés par le syndic a cependant été rejetée du revers de la main par le juge Robert Mongeon dans un jugement rendu en 2007 dans 9098-8189 Québec inc. (Syndic de), J.E. 2008-308 (C.S.). Dans cette affaire, le comptable vérificateur de la société en faillite cherchait notamment à faire annuler une réquisition de production de livres, de documents et de papiers en lien avec l’entreprise ou la société en faillite.

Après avoir fait une revue de la jurisprudence antérieure, le juge conclut que tous les documents réquisitionnés doivent être produits. En ce qui concerne les documents de travail (working papers), le juge mentionne que : «La demande est limitée aux documents et feuilles de travail ayant servi à la préparation des états financiers. Dans la mesure où les informations qui y sont contenues ont effectivement été utilisées dans la préparation desdits états financiers, le Tribunal voit mal comment on peut les soustraire à l’examen du Syndic ou comment on peut les exclure d’un interrogatoire sous l’empire de l’article 163 de la LFI.»

Le juge Mongeon a tout de même restreint l’accès aux documents comptables en énonçant que les documents ne devraient pas être transmis aux parties, mais apportés lors de l’interrogatoire. Le syndic ne pourra avoir accès aux documents que s’il est en mesure de démontrer que les documents ont un lien avec les affaires de l’entreprise en faillite.

Troisièmement, dans la mesure où les documents sont remis au syndic, il sera de mise de requérir qu’une ordonnance soit obtenue visant à empêcher le syndic de transmettre à toute personne, sauf les avocats et les experts retenus par le syndic, les documents produits par la firme comptable en vertu de l’article 163 de la LFI (voir les décisions Hickman Equipment (1985) Ltd. (Re), 44 C.B.R. (4th) 82 (N.L. S.C. (T.D.) et Ste-Anne-Nackawic Pulp Co (A.e.) 8 C.B.R. (5th) 142).

En conclusion, le comptable devra s’assurer que les démarches effectuées par le syndic n’ont pas pour but d’évaluer sa responsabilité. Toute demande de remise de documents devrait être contestée en vertu des principes stipulés par la Chambre de la faillite et de l'insolvabilité de la Cour supérieure du Québec. De plus, il faudra s’assurer d’obtenir une ordonnance interdisant au syndic de remettre ou de donner accès aux documents comptables à d’autres créanciers. Les procureurs doivent par ailleurs demeurer vigilants lors des interrogatoires de leurs clients comptables et formuler les objections dès que le syndic déborde du cadre permis par la Cour. À la lumière de ce qui précède, il serait peut-être préférable de procéder par voie d’objection lors des interrogatoires des comptables plutôt que de s'opposer au processus dans son ensemble.

Jo-Anne Demers, BA, LLB, est associée gestionnaire au cabinet Nicholl Paskell-Mede, et dorénavant responsable de cette rubrique.