L’ARC rouvre la boîte de Pandore

Par Matt MacInnis
Illustration : Mike Constable

Le revenu protégé l’est-il autant qu’on le croit? La volte-face de l’Agence de revenu du Canada soulève des questions

À peine un an après l’adoption, en tant que méthode exclusive de détermination du revenu protégé, de la nouvelle politique administrative simplifiée de l’Agence du revenu du Canada (ARC), celle-ci a changé de direction.

Le bulletin Nouvelles techniques de l’impôt sur le revenu (NTIR) no 37 a été rendu public le 15 février 2008, mettant fin à une paix difficile qui tenait depuis la publication du bulletin NTIR no 33 en septembre 2005.

Généralement, pour tout dividende intersociétés versé après le 15 février 2008, l’ARC est d’avis que les dépenses non déductibles doivent être déduites lors du calcul du revenu protégé en main de la société.

Même si ce traitement peut sembler logique dans une pure perspective rationnelle et économique, à savoir que l’on ne devrait pas verser ce que l’on n’a pas, ce n’est pas ce que disait l’ARC quand elle a appuyé l’arrêt La Reine c. Kruco Inc. 2003 DTC 5506 (CAF) en septembre 2005; et personne n’a dit que les exigences de la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après «la LIR») sont toujours rationnelles ou économiques.

Le concept de revenu protégé remonte à près de 30 ans et la controverse qu’il a suscitée date d’à peu près aussi longtemps. Le paragraphe 55(2) avait été annoncé dans le budget fédéral de 1979 comme une mesure destinée à fixer des limites raisonnables aux dividendes intersociétés versés avant la vente d’actions. Le paiement de liquidités excédentaires sous la forme d’un dividende avant la vente est une stratégie de planification fiscale prudente, car l’actionnaire qui est une société préférera nettement recevoir un dividende libre d’impôt (en vertu du paragraphe 112(1) de la LIR) plutôt que de réaliser un gain en capital du même montant. Encore plus commode, les augmentations du capital déclaré à l’égard d’une catégorie d’actions, autrement que dans des cas où le surplus d’apport est converti en capital versé (et, jusqu’à récemment, les dividendes en actions), donnent lieu à des dividendes réputés autres qu’en espèces qui augmentent le prix de base rajusté des actions sur lesquelles les dividendes ont été versés. En outre, ils demeurent déductibles en vertu du paragraphe 112(1) pour la société qui les reçoit.

Comme on peut l’imaginer, le versement de dividendes, en particulier les dividendes autres qu’en espèces pour réduire le gain en capital, ouvre la porte à l’abus. Pourquoi un contribuable sensé n’essaierait-il pas d’éliminer les gains en capital accumulés?

On peut expliquer brièvement la politique qui sous-tend le paragraphe 55(2) par le fait que le dividende libre d’impôt versé pour réduire le gain en capital sur des actions devrait généralement être limité aux bénéfices non répartis de la société, tels qu’ils sont calculés aux fins de l’impôt (c.-à-d. le revenu protégé en main). Tout dividende versé en sus de cette valeur théorique serait réputé ne pas être un dividende, et serait considéré comme un produit de cession ou un gain en capital. Même si, en théorie, cette politique semblait valable, sa mise en pratique a posé des problèmes.

Les règles sur le revenu protégé sont complexes et pourtant toujours incomplètes. On trouve au paragraphe 55(2) une série de critères portant sur les opérations, un critère d’objet, l’obligation de déterminer quelle partie d’un gain est attribuable à autre chose que le revenu protégé et les règles de détermination du revenu protégé lui-même. On nous dit de commencer à calculer le revenu protégé en main à partir des règles prévues au paragraphe 55(5). Mais ensuite, le paragraphe 55(2) ressemble davantage à une boussole qu’à une carte routière.

Vu l’incertitude qui entoure la façon dont on doit déterminer le revenu protégé en main, l’ARC a élaboré une série complexe de politiques administratives (les règles de Robertson) pour nous indiquer la route à suivre. Après dix ans et une demi-douzaine de documents, ces règles constituaient l’épine dorsale, fondée sur une question à caractère économique : le revenu était-il véritablement gagné et la valeur de ce revenu se trouvait-elle toujours dans la société, sous la forme de liquidités ou de quelque autre actif?

À partir de là, des positions avaient été prises selon lesquelles, en plus des dividendes et impôts payés, les dépenses non déductibles rajoutées au revenu aux fins de l’impôt ne devraient pas être incluses dans le revenu protégé en main, et d’autres revenus ou déductions qui ne reflètent pas la réalité économique, comme l’ancienne déduction relative aux ressources pour les sociétés du secteur des ressources, devraient aussi être exclus du calcul.

Le problème c’est que, même si elles sont valables, un grand nombre de ces positions n’étaient pas enracinées dans le droit fiscal. Avec le temps, diverses positions ont été contestées devant les tribunaux jusqu’à ce que le barrage finisse par céder.

C’est l’affaire Kruco qui devait porter le coup de grâce. Kruco posait principalement la question de savoir si le cumul de l’incidence fiscale des crédits d’impôt à l’investissement (CII), au titre de la RS&DE sur le revenu protégé, était approprié. Dans cette cause, le contribuable avait réduit l’impôt payé en se prévalant de CII.

Comme la valeur des CII demandés doit être ajoutée au revenu de l’année subséquente aux fins de l’impôt ou, en l’espèce, elle réduisait les déductions pour amortissement, le contribuable faisait valoir que le revenu accru dans la deuxième année devrait également être inclus dans le revenu protégé. Selon les règles de Robertson, ça ne devrait pas, et à bon droit, être le cas. La Cour d’appel fédérale (CAF) s’est néanmoins prononcée en faveur du contribuable, détruisant l’édifice que les règles de Robertson avaient si patiemment construit.

Ce que Kruco semblait laisser entendre était que le revenu gagné ou réalisé est un revenu aux fins de l’impôt, déduction faite de tout rajustement expressément requis en vertu du paragraphe 55(5). À partir de là, le revenu protégé disponible pour le contribuable correspond à ce montant, moins les dividendes ou impôts payés. Le 16 septembre 2005, dans le bulletin NTIR no 33, l’ARC annonçait qu'elle accepterait l’approche Kruco comme solution de rechange aux règles de Robertson jusqu’en 2007. Après, le précédent créé par Kruco serait la seule méthode acceptable pour l’ARC.

Les choses étaient relativement calmes jusqu’à ce que l’ARC formule de brefs commentaires lors du congrès de l’automne 2007 de l'Association de planification fiscale et financière (APFF). L’ARC a eu à répondre aux trois questions suivantes sur le revenu protégé : i) Le revenu, pour la période tampon, d’une participation dans une société de personnes devrait-il être pris en compte dans le calcul du revenu protégé de l’associé? ii) Les frais de financement non déduits devraient-ils réduire le revenu protégé en main? et iii) Les dépenses courantes de R&D non déduites devraient-elles réduire le revenu protégé en main? À chaque question, l’ARC a répondu par l’affirmative, ce qui est surprenant dans le cas des questions ii) et iii), car l’ARC semblait contredire le raisonnement retenu dans Kruco. Ne restait plus qu’à attendre le coup fatal.

Celui-ci fut porté par le bulletin NTIR no 37. Le raisonnement de l’ARC pour justifier son changement de politique est que l’approche retenue dans Kruco peut entraîner des résultats anormaux, au sens où le revenu protégé en main pourrait excéder le gain sur les actions en question, ce qui, fait-on valoir, pourrait avoir pour effet de miner la politique fiscale qui sous-tend le paragraphe 55(2) dans la mesure où le revenu protégé en main n’est pas étayé par la valeur de l’actif net de la société (c.-à-d. que le revenu protégé en main n’est peut être pas véritablement disponible ou en main). À l’appui de cette position, l’ARC a cité deux jugements de la Cour canadienne de l’impôt (CCI), Gestion Jean-Paul Champagne c. MRN 97 DTC 155 (CCI) et, ironiquement, Kruco. Champagne est cité dans Kruco. C’est l’énoncé selon lequel il ne serait pas «raisonnable de prétendre distribuer un dividende à même des bénéfices déjà distribués» qui est au cœur de cette cause. La CCI a confirmé la cotisation de l’ARC, qui incluait la déduction de dépenses non déductibles dans les montants plus importants de dividendes et d’impôts payés.

Du bulletin NTIR no 37, il ressort que les dépenses non déductibles devraient être considérées comme des bénéfices déjà distribués. On est peut-être allé loin, car les dépenses non déductibles en question ne représentaient ici que 6 % du revenu protégé et que le juge n'en avait pas traité expressément dans cette cause. Le bulletin NTIR no 37 souligne que dans Kruco, la CCI, citant Champagne, avait effectivement refusé l’équivalent d’une dépense non déductible, ce qui n’a pas été porté en appel par le contribuable. La question plus importante, toutefois, demeure celle de savoir si ce que la CAF avait à dire au sujet des questions portées en appel a préséance sur le modèle retenu dans Champagne.

L’ARC n’hésite pas à invoquer la CAF quand elle cite Champagne et le libellé qui pourrait signifier que les dividendes et les impôts pourraient ne pas être les seuls exemples de montants qui réduisent le revenu protégé, mais elle passe sous silence ce qui serait la déclaration la plus importante des motifs du jugement du juge Noël : une description claire de la façon dont le revenu protégé en main est déterminé. Il s’agit d’abord de calculer le revenu gagné ou réalisé conformément au paragraphe 55(5). En second lieu, on modifie ce montant seulement pour tenir compte des événements subséquents pertinents, «c’est-à-dire les sorties de fonds effectuées après que le revenu ait été déterminé».

Comme les dépenses non déductibles sont engagées avant la détermination du revenu gagné ou réalisé, il est difficile de faire un rapprochement entre la nouvelle position de l’ARC et cette simple description. Il ne fait pas de doute que l’article 55 est imparfait. La nouvelle position de l’ARC comporte sa propre série d’anomalies et on peut se demander si elle ne crée pas plus de problèmes qu’elle n'en règle.

Entre autres, pourquoi des revenus fictifs, comme dans Kruco, augmentent-ils le revenu protégé s’ils ne sont pas disponibles ou en main? Et pourquoi des déductions fictives, comme la déduction relative aux ressources, sont-elles rajoutées au revenu protégé si elles ne correspondent à aucune sortie de fonds? Dans un monde idéal, le ministère des Finances s’attaquerait à de telles lacunes de la loi plutôt que de laisser l’ARC recourir aux contorsions révisionnistes constatées dans le NTIR no 37.

Matt MacInnis, CA, est premier directeur, Groupe de fiscalité de Ernst & Young à Toronto. On peut le joindre à matthew.macinnis@ca.ey.com
Trent Henry, CA, chef des services fiscaux internationaux de Ernst & Young à Toronto, dirige cette rubrique.