Calculer le profit sur les profits

Par Stephen Cole
Illustration: John Sapsford

Le calcul d’une restitution relève le plus souvent du cas par cas et du verdict prononcé quant aux causes y ayant trait

Alors, à qui appartient cet argent? Peut-on véritablement savoir d’où il provient? Que serait-il arrivé ou qu’aurait-il pu arriver, n’eût été de ce dollar en particulier? Voilà la question qui se pose lors de nombreux litiges, quand vient le moment d’établir qui a droit à une part du profit sur les profits à restituer ou à des dommages-intérêts.

Restitution des profits

Selon le juge Addy dans Teledyne Industries, Inc. c. Lido Industrial Products Ltd. (C.F., div. 1re inst.), les demandeurs dans une cause portant sur la restitution de profits ont droit aux profits tirés de l’activité de contrefaçon, majorés de tout profit résultant d’un réinvestissement de ces profits (le profit sur les profits). Selon le juge, comme de tels profits peuvent être impossibles à quantifier, les demandeurs se verront habituellement accorder des intérêts composés, calculés à un taux supérieur au taux préférentiel à compter de la date où les profits en question ont été réalisés.

En «equity», le profit sur les profits est calculé pour empêcher l’enrichissement sans cause du défendeur qui conserve les profits provenant du détournement de fonds, et est ainsi réputé en tirer avantage. Cette approche, dite approche économique (ou approche du «n'eût été»), doit être comparée à la théorie de l’homogénéité que nous décrirons plus loin.

L’approche économique

Dans Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp., la Cour d’appel fédérale a confirmé que les intérêts font partie intégrante des profits à restituer. Les intérêts n’ont pas à être expressément demandés, et la loi exige qu’ils soient accordés dans les cas où le défendeur ne peut rendre compte du profit indirect ou du réinvestissement du profit. Le juge n’a aucune discrétion à cet égard.

Les intérêts sont réputés faire partie des profits du défendeur et ils n’équivalent pas à l’intérêt avant jugement inclus dans le calcul des dommages-intérêts. Ils doivent être accordés à compter de la date où les profits ont été réalisés par le défendeur jusqu’à la date à laquelle le tribunal en établit le montant, cette dernière date correspondant souvent à celle de l’adoption du rapport de l’arbitre. Lorsqu’on ne peut pas quantifier le profit additionnel gagné sur les profits réalisés à l’origine et non distribués, ou que l’on ne peut même pas établir que le défendeur les a bien utilisés et qu’il en a donc tiré un avantage, il est néanmoins réputé l’avoir fait et il ne peut prouver le contraire.

Lorsque, à la lumière des faits en l’espèce, on peut véritablement établir l’utilisation faite des profits, la détermination du profit réalisé sur les profits est claire et ne laisse place à aucune spéculation. Les intérêts ne représentent pas nécessairement alors le fondement approprié du calcul. Le profit approprié sur les profits sera propre au défendeur et à sa situation, comme cela devrait être le cas à la lumière de la règle voulant que l’on «prenne le défendeur comme il est». Autrement dit, si l’on rattache le profit à une utilisation précise, et qu’il n’y a eu aucune autre source de financement que le profit résultant de la contrefaçon, alors le profit de cette utilisation précise représente la mesure appropriée du profit sur les profits.

Si une entreprise est financée au moyen d’une combinaison d’emprunts et de capitaux propres, le remboursement de la dette représentera souvent l’utilisation la plus probable des profits, à court, à moyen, voire à long terme. Dans ces circonstances, le profit réel sur les profits correspond aux intérêts épargnés grâce au remboursement des emprunts, ces intérêts étant calculés au taux réel exigé par le prêteur. Dans de nombreux cas, on ne peut pas nécessairement suivre physiquement l’utilisation faite des profits réels, mais on peut l’inférer de façon raisonnable, à la lumière des faits en l’espèce. En pareils cas, le résultat devrait être le même que celui que l’on aurait obtenu si l’on avait pu suivre physiquement cette utilisation, toujours sous réserve de l’application de critères de bon sens.

Lorsque, par exemple, une entreprise rentable par ailleurs avait une capacité d’emprunt inutilisée importante, mais qu’elle était entièrement financée au moyen des capitaux propres et qu’il peut être établi que, même en l’absence de profits résultant de la contrefaçon, elle n’a raté aucune occasion, le profit sur les profits correspond au coût théorique de la dette qu’elle aurait dû contracter, «n'eût été» des profits (les intérêts théoriques pour le contrefacteur en cause sur les fonds empruntés pour remplacer les profits). Le résultat sera le même que si l’on avait rattaché les profits au fonds de roulement.

Dans Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 R.C.S. 902, (2004), 31 C.P.R. (4e) 161, il est indiqué que le rendement approprié des profits est et devrait être intégré à l’écart entre le résultat réel et la solution de rechange la plus probable au moins jusqu’à la fin de la période de calcul. Il n’est pas nécessaire de calculer le rendement absolu de la dette ou des capitaux propres du défendeur. Selon cette méthode, le fondement du calcul du profit sur les profits n’est pas différent de celui du calcul du profit résultant de la contrefaçon lui-même. Le commentaire ci-dessus est donc théorique, selon une méthode exhaustive d’analyse des profits différentiels.

Théorie de l’homogénéité

L’utilisation de l’approche économique (ou de l’approche du «n’eût été») pour calculer le profit sur les profits ne fait pas l’unanimité.

Ainsi, certaines personnes estiment que tous les profits, qu’ils résultent ou non d’activités de contrefaçon, non versés aux actionnaires sous la forme de dividendes, ne sont pas répartis ou sont réinvestis et utilisés dans l’entreprise. Les profits réinvestis font partie des capitaux propres de l’entreprise. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’on peut rattacher l’utilisation particulière de ces profits à une activité ou à un produit donné ou à toute augmentation ou diminution de la dette ou des capitaux propres de l’entreprise.

Le rendement des capitaux propres, composé des bénéfices non répartis découlant de la contrefaçon et d’autres activités, est une mesure de rentabilité. Il existe de nombreuses mesures précises différentes à cet égard dont la description dépasse la portée du présent article. Appliqué à une entreprise rentable, le calcul des profits réinvestis, fondé sur le rendement des capitaux propres, donnera, en moyenne, un profit sur les profits plus élevé que s’il avait été calculé à partir d’un taux d’intérêt approximatif.

Il pourrait être supérieur ou non au rendement provenant d’une utilisation expressément identifiée. Appliquée à une entreprise déficitaire, la méthodologie du rendement des capitaux propres ne donnerait lieu à aucun profit sur les profits. Le calcul du profit sur les profits réinvestis, fondé sur la conclusion selon laquelle le réinvestissement des profits résultant de la contrefaçon devient une réduction de la dette, donne des résultats qui présentent un grand nombre des caractéristiques du calcul des intérêts sur les profits ou de l’intérêt avant jugement. C’est justement ce qui risque d’en offenser quelques-uns.

Cette solution de rechange pourrait être appelée la théorie de l’homogénéité. Selon cette théorie, peu importe la méthode utilisée (suivi physique, suivi effectif ou approche du «n’eût été»), le profit sur les profits, c’est comme de l’eau que l’on ajoute dans la marmite. On ne peut distinguer quelle partie de cette eau sert à nourrir l’utilisateur; la mesure appropriée du profit sur les profits correspond donc au coût pondéré du capital pour le contrefacteur ou à une mesure quelconque du rendement de ses capitaux propres. Cette même théorie est proposée dans une perspective d’exhaustivité.

La comparaison des autres méthodes indiquées ici ou leur classement les unes par rapport aux autres dépassent la portée du présent article. Selon ce que nous savons, les tribunaux n’ont pas abordé la question de l’utilisation de la méthode du rendement des capitaux propres pour déterminer le profit sur les profits réinvestis. À l’extérieur des tribunaux, les résultats se rapprochent sensiblement du coût de renonciation et, dans de nombreux cas, ce coût correspond au coût d’emprunt, ce qui ne semble pas très loin de la logique du «n’eût été».

Dommages-intérêts ou restitution des profits

Le calcul des dommages-intérêts est axé sur ce que le demandeur a perdu et non sur ce que le défendeur a gagné. La perte pour le demandeur doit comporter un élément de prévisibilité et le lien de causalité avec l’activité en cause doit être établi. Lorsqu’on retient l'approche du «n’eût été» holistique pour calculer les dommages-intérêts, il n’est pas nécessaire de tenir compte de la perte de profit indirect puisque celui-ci sera inclus dans le différentiel.

L’intérêt avant jugement ne sera pas nécessaire non plus, puisque celui-ci sera également pris en compte dans le différentiel. Cependant, pour stratifier le différentiel afin de mieux le comprendre ou pour y ajouter des éléments supplémentaires, le coût additionnel à engager par le demandeur ou les occasions qu’il a ratées parce qu’il n’avait pas les fonds dont il aurait pu disposer, n’eût été de l'activité dommageable, représentent une composante importante. Comme ce type d’analyse se rapproche du profit sur les profits dans le contexte du calcul de la restitution des profits, le commentaire ci-dessus est tout aussi pertinent pour le calcul du profit perdu dans le contexte du calcul de dommages-intérêts.

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Stephen Cole, FCA, FCBV, est associé chez Cole & Partners à Toronto. Il dirige la rubrique Évaluation d’entreprises.