À quel groupe votre cabinet appartient-il?

Par Stephen Cole
Illustration : Mike Constable

Tout en demeurant expert et indépendant, l’évaluateur d’entreprises peut dresser un portrait exhaustif d’une situation donnée

En août dernier, une excursion en canot d’une semaine en solitaire au nord du lac Supérieur m’a donné l’occasion de formuler d’excellentes réflexions et critiques objectives. Que m’est-il resté de ce productif «échange» d’idées avec moi-même?

On dit souvent que «ce que l’on compte ne compte pas, et que c’est ce que l’on ne compte pas qui compte». En fait, s’il n’y a pas de litiges qui portent directement sur l'évaluation, c’est que dans la grande majorité des cas, l’affaire porte sur quelque chose de plus important.

Ainsi, du début à la fin, les litiges mettant en cause les actionnaires minoritaires de sociétés fermées portent souvent sur les attentes de l’actionnaire minoritaire, les intentions de l’actionnaire majoritaire, compte tenu, bien sûr, de leur relation.

Ce n’est d’ailleurs qu’à la fin que l’on peut déterminer la décote de minoritaire, s’il y a lieu. Dans les litiges sur les recours en oppression et les droits de dissidence dans les sociétés ouvertes, il est souvent question de l’entreprise et des plans et acheteurs stratégiques plutôt que du multiplicateur de marché approprié à utiliser, en particulier si les actions sont peu échangées.

En droit de la concurrence, quand on évalue la viabilité, la compétitivité ou la nécessité d’une ordonnance de garder à part, c’est souvent à propos de l’entreprise et des plans stratégiques ainsi que des principaux inducteurs de valeur dans le contexte de la dynamique sectorielle générale, et non de menus détails.

En droit de la famille, c’est sur le caractère adéquat de certaines hypothèses et la pertinence d’utiliser la juste valeur de marché ou la valeur de marché brute que les tribunaux ont à se prononcer.

Dans les litiges contractuels et la quantification des dommages et intérêts, il est souvent question d’éléments comme, d’une part, le lien de causalité et la prévisibilité et ce qui constitue une prévision et une réduction des dommages-intérêts raisonnables, plutôt que de la quantification de l’impact additionnel du manquement, et, d’autre part, la réalité opérationnelle à l’intérieur de laquelle on peut formuler un scénario hypothétique. Encore là, c’est ce qui constitue une prévision raisonnable plutôt que la question de savoir si on a correctement calculé un coût.

Dans une vente de PME fermée, il s’agit souvent de trouver le meilleur acheteur (quand l’acheteur est vraiment intéressé, il est habituellement possible d’établir un très bon prix, à l’intérieur d’une fourchette raisonnable) ou de tempérer l’exubérance ou la paranoïa du vendeur. Si aussi peu de litiges portent directement sur l’évaluation, comment les évaluateurs d’entreprise et les juricomptables sont-ils censés gagner leur vie? Dans de nombreux litiges, les évaluateurs aident essentiellement l’avocat à bien cibler les questions, à découvrir les faits et à faire en sorte qu’on leur accorde l’importance appropriée.

Grâce aux discussions entre l’expert financier et l’avocat, les clients tout comme les tribunaux devraient bénéficier d’un meilleur service que celui qu’ils obtiendraient autrement. Mais ces échanges ne risquent-ils pas de nuire à l’indépendance de l’expert? Qui est le plus indépendant : l’expert qui accepte des instructions sans discuter et fournit ensuite une évaluation, ou celui qui possède véritablement une connaissance holistique des faits et des circonstances et qui détermine la valeur appropriée? Les éléments contextuels suivants ne sauraient toutefois être déterminés sans de tels échanges :

l’incidence d’une entente ou de l’absence d’entente sur la décote de minoritaire;
ce que signifie être prudent;
ce que signifie agir de façon raisonnable et en toute liberté;
l’incidence, le cas échéant, de la relation des parties au litige.

Une fois le problème cerné, les faits clairement énoncés et leur importance déterminée, la quantification ou l’évaluation devraient être simples. Nul besoin d’un doctorat ici. Quand les idées sont claires, le résumé est bref et il va directement au but. Les longs rapports sont habituellement révélateurs de problèmes.

Dans de nombreux litiges portant sur l’actionnariat et les valeurs mobilières où l’on a eu recours aux services d’évaluateurs d’entreprise pour établir une juste valeur de marché, les motifs du tribunal faisaient à peine état des mécanismes d’évaluation, voire de la quantification elle-même. Les renseignements généraux sur la dynamique du secteur, les particularités de l’entreprise concernée, les liens économiques entre les parties et le contexte de l’évaluation étaient beaucoup plus importants. L’évaluateur d’entreprise et le juricomptable amènent devant le tribunal leur expérience des affaires ainsi que leur capacité d’expliquer les relations d’affaires, les valeurs mobilières et les liens économiques qui ne sont pas évidents. Ces facteurs revêtent souvent une importance primordiale, sans lesquels le tribunal ne pourrait pas comprendre l’enjeu beaucoup plus important sur lequel il doit se prononcer.

Aider à préparer des questions pour le contre-interrogatoire est un art en soi. Certes, l’expert est au service de l’avocat, mais le rôle qu’il a à jouer est néanmoins essentiel pour mettre en lumière, clarifier et prioriser les enjeux dans le feu des débats qui animent la salle d'audience. Les experts commettent d’ailleurs souvent l’erreur de rendre les choses trop complexes pour le tribunal et les avocats. Comme au judo, il faut s’aider du poids et de l’expertise de l’adversaire plutôt que de les combattre; l’évaluation par la partie adverse ou encore les autres experts pourrait ainsi devenir la meilleure alliée.

À la lumière des faits exposés dans l’exemple qui suit, supposons que l’on demande à l’évaluateur de donner une réponse préliminaire à la question suivante : «Est-il plus probable qu’improbable que la valeur attribuée à la participation de 50 % était supérieure à la valeur comptable?» S’il répond oui, les dommages-intérêts seront fondés sur la différence entre la valeur comptable et la valeur établie par un tiers choisi par les parties pour procéder à une évaluation complète. S’il répond par la négative, le dossier sera clos.

Mon père était un homme d’affaires très futé. Pendant 30 ans, il avait été propriétaire de 50 % d’une entreprise très prospère. Les héritiers de son associé décédé détenaient l’autre 50 %. Papa avait deux fils. Il avait procédé à un gel successoral en faveur du Fils A, selon lequel ce dernier recevait les actions ordinaires et papa, les actions privilégiées. Il n’y avait pas de convention entre actionnaires. Aux fins du gel, la participation de 50 % avait été évaluée par mon père à la valeur comptable.

Après le gel, papa avait transféré ses actions privilégiées dans une fiducie pour Fils A et Fils B, qui devaient les partager également au décès du dernier survivant de ma mère et mon père.

Ma mère avait un droit d’empiètement sur le revenu de la fiducie, mais non sur le capital des actions privilégiées. À cause des autres biens que lui avait donnés son époux, elle était indépendante de fortune et n’avait aucunement besoin du revenu de la fiducie. Au cours des années ayant précédé le gel, l’entreprise n’avait généralement pas distribué ses revenus, mais des retraits substantiels des profits avaient facilité l’accumulation d’un certain patrimoine hors de l’entreprise, incluant de nombreux placements externes.

Le gel avait été effectué à un moment où l’entreprise ne réalisait pas de bénéfice, l’économie ayant alors été au creux d’un repli de deux ans. Le chiffre d’affaires s’établissait à 100 M$, par rapport à 170 M$ quand les affaires marchaient bien. Au moment du gel, l’entreprise commençait tout juste à être dirigée de façon professionnelle, et Fils A était un successeur possible, même s’il n’avait pas fait la preuve de ses compétences. Les perspectives de l’entreprise, hautement cyclique, étaient excellentes. Elle comptait de nombreux sites, tous achetés bien longtemps avant la date du gel. Ces sites faisaient partie de l’entreprise. La juste valeur de marché du parc immobilier était donc nettement supérieure à la valeur comptable.

Les actions privilégiées étaient typiques d’un gel successoral et elles étaient assujetties à la clause standard de révision des prix. L'associé en vérification était le même depuis 15 ans et il agissait également comme conseiller auprès de toute la famille de feu mon père. Même si, en raison des caractéristiques des actions privilégiées, il fallait qu’un comptable agréé et qu’un expert en évaluation d'entreprise procèdent à l’évaluation de l’entreprise et que la valeur ainsi établie soit reflétée dans la valeur de rachat des actions privilégiées, cela n’avait jamais été fait.

Le cabinet qui faisait la vérification de l’entreprise préparait aussi les déclarations de revenus de toute la famille et de la fiducie. Un formulaire de choix de roulement en vertu de l’article 85 de la LIR avait été préparé par les vérificateurs et signé par mon père, qui avait nommé les fiduciaires de la fiducie. De son vivant, aucun dividende n’avait été versé sur les actions privilégiées et aucune action n’avait été rachetée, même si cela aurait été possible en tout temps. Le cabinet de vérificateurs et l’associé en vérification avaient continué à jouer leur rôle respectif tout comme les fiduciaires, jusqu’au moment où la poursuite avait été intentée. Tous avaient alors démissionné.

Sept ans après le gel, alors que mon père était toujours vivant et que l’économie était vigoureuse, Fils A avait acheté l’autre participation de 50 % au double de sa valeur comptable. Un an plus tard, mon père mourait et Fils A s’associait à un exploitant de renom. L’entreprise avait alors été évaluée à la valeur comptable majorée de la valeur de marché du parc immobilier, plus trois fois la valeur comptable de l'écart d’acquisition.

À cette époque, l’économie était au fond d’un autre creux, et l’entreprise ne réalisait pas de bénéfice. Dans les années précédentes, les dix dernières sous la direction de Fils A, l’entreprise avait été légèrement moins rentable que ses concurrentes du même secteur d'activité. Dix ans après le gel et deux ans après le décès de mon père, Fils B avait intenté une poursuite contre la succession de mon père, Fils A et le cabinet de vérificateurs de l’entreprise. Il réclamait sa part du manque à gagner, le cas échéant, ce qui correspondait à l'écart entre la valeur qu’il avait reçue de la fiducie et celle qu’il aurait dû recevoir. Quels sont les principaux facteurs dont il faut tenir compte dans ce cas?

le conseiller de la famille et le cabinet de vérificateurs étaient manifestement en conflit d’intérêts;
personne, encore moins un évaluateur d’entreprise, n’avait jamais effectué quelque évaluation que ce soit;
la clause de révision des prix était invalide; comme aucun effort raisonnable n’avait été fait pour évaluer la participation de 50 %, on se demandait si d’autres étapes importantes avaient été omises;
aucun évaluateur de biens immobiliers n’avait été embauché pour déterminer de façon indépendante la valeur du parc immobilier;
aucune décote de minoritaire n’avait été jugée pertinente, voire même envisagée;
aucune analyse des flux monétaires actualisés n’avait été faite à la date d’évaluation, démarche pourtant essentielle pour établir la valeur d’une entreprise cyclique.

Par ailleurs, mon père était une personne avertie, même s’il n’était ni CA, ni EEE ni juricomptable. Aurait-il pu se tromper? Ses intentions étaient-elles pertinentes quant à la question de la juste valeur de marché de la participation vendue à Fils A? Les conditions des actions privilégiées représentaient-elles une compensation suffisante pour l’occasion manquée par Fils B? Est-ce pertinent quant à la question de la juste valeur de marché? Ce litige portait-il véritablement sur une question d’évaluation ou sur une question pour laquelle un expert en litige financier peut jouer un rôle plus important en aidant l’avocat à explorer les questions formulées ci-dessus et à dégager les enjeux connexes?

La capacité d’évaluer le contexte et les enjeux connexes de façon objective et de reconnaître les forces et les faiblesses des arguments des deux parties rend véritablement service au tribunal. La capacité d’aider à déterminer la bonne question à poser, qu’il s’agisse ou non d’une question d’évaluation, est plus importante encore.
Certains avocats chevronnés estiment que c’est justement ce qui fait que l’expert n’est qu’un porte-parole de son client, en fait son défenseur. Or, cela ne devrait pas être le cas.

Accompagner l’avocat dans un débat ne devrait pas nuire à l’indépendance. L’intégrité de l’expert et de l’avocat sera toujours le facteur déterminant.

Les échanges «vigoureux» auxquels nous prenons part portent parfois sur des sujets techniques, mais plus souvent qu’autrement, nous tentons plutôt de déterminer la question à poser et la façon de la cibler, c’est-à-dire trouver l’élément manquant et les autres questions qui s’imposent.

Par ce processus, nous espérons pouvoir déterminer une juste valeur de marché à l’intérieur d’une fourchette raisonnable et, ce qui est tout aussi important, être en mesure de l’expliquer. Nous avons suffisamment d’expérience, toutefois, pour savoir que même sur une question identique et des faits identiques, des gens bien intentionnés, comme le sont les bons experts, pourront toujours différer d'opinion.

Stephen Cole, FCA, FCBV, est associé chez Coles & Partners, cabinet torontois de conseillers financiers auprès d’entreprises et d'experts en évaluation d’entreprise. Il dirige cette rubrique.