Un couple en vogue

Par Brigitte Alepin
Illustration : John Sapsford

La fiducie constitue une solution d’affaires intéressante pour l’entrepreneur soucieux de protéger ses acquis et d’assurer sa relève

Pour rester dans le coup en affaires, on doit se munir de tous les outils accessibles aux concurrents, lesquels constatent de plus en plus l’utilité qu’une fiducie peut présenter pour leur entreprise.

Il existe principalement quatre catégories de fiducies intéressantes pour une PME et son actionnaire-dirigeant : la fiducie de protection d'actifs, la fiducie de gel, la fiducie d’investissement et la fiducie immobilière. Elles fonctionnent de manière distincte et comportent chacune leurs avantages.

Fiducie de protection d’actifs

Alors que la vaste majorité des entrepreneurs contractent une police d’assurance-vie afin de protéger leurs proches et la continuité de leur entreprise en cas de décès, il est surprenant de constater que seul un infime pourcentage d’entre eux ose transférer leurs avoirs dans une fiducie de protection d’actifs.

N’est-ce pas l’équivalent d’une assurance ? Elle pourrait s’appeler «assurance-faillite». On ne doit pas sous-estimer l’incidence de l'assurance-faillite sur l’entrepreneur, surtout lorsqu’il doit prendre des risques, car elle lui permet d’accorder une plus grande place à la créativité et au leadership comme chef d’entreprise. Bref, la clé du succès…

On optimise une fiducie de protection d’actifs en la planifiant dès le début de l’entrée en exploitation de l’entreprise. Si l’entreprise est établie depuis déjà quelques années, la constitution d’une fiducie trouvera tout de même son sens si l’entreprise est en bonne santé financière. Si ce n’est pas le cas, il est souvent trop tard pour agir.

Ainsi, la fiducie de protection d’actifs permet d’assurer les actifs personnels, tels que résidences, immeubles à revenus, placements et etc., contre les créanciers en les dissociant des actifs (et des dettes) commerciales. Toute la magie provient du simple fait qu’étant donné que les biens que nous souhaitons assurer appartiennent à la fiducie, et que le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire n’ont aucun droit réel sur ceux-ci, les créanciers ne peuvent, en principe, les saisir pour faire face aux dettes du bénéficiaire. Les seuls créanciers qui pourraient prétendre à quelques droits sur les biens de la fiducie sont en fait les créanciers même de la fiducie.

Le fisc dans tout cela ? Bien que nos fiducies de protection d’actifs soient assujetties aux mêmes règles de base que les autres fiducies entre vifs, le législateur en fait indirectement la promotion en permettant, dans certains cas, un transfert libre d’impôt des actifs à protéger. La protection du bénéficiaire en affaires sera optimale si l’utilisation du revenu annuel et la distribution du capital sont toutes deux laissées à la discrétion du ou des fiduciaires.

Signalons toutefois que même si les revenus ne sont pas distribués au bénéficiaire, le populaire paragraphe 75 (2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après «L.I.R».) oblige le bénéficiaire à s’imposer sur les revenus de la fiducie comme si les biens lui appartenaient encore.

Une fois la fiducie créée, toute acquisition postérieure d’actifs personnels devrait se faire par l’entremise de cette dernière. Enfin, il est toujours possible de mettre un terme à la fiducie et de retransférer les biens dans le patrimoine original du «constituant bénéficiaire», sans impact fiscal, dans la plupart des cas.

Fiducie de gel successoral

Le portrait-robot de l’entrepreneur, à qui la fiducie de gel convient parfaitement, ressemble à ceci: propriétaire d’une entreprise prospère, il songe à sa retraite. Il a déjà identifié une relève potentielle et il hésite… «Sont-ils vraiment prêts à prendre le flambeau ?», «Et les plus jeunes ? Vont-ils finir par montrer un intérêt» sont des questions qu’il se pose.

En intégrant la relève potentielle par le biais d’une fiducie de gel, l’entrepreneur se laisse suffisamment de latitude pour trouver réponse à ses questions. Après avoir échangé ses actions ordinaires contre des actions privilégiées, au lieu de demander à la relève potentielle de souscrire de nouvelles actions ordinaires de l’entreprise, celles-ci peuvent être souscrites par le truchement d’une fiducie.

Dans un tel cas, les bénéficiaires de la fiducie se composent habituellement de l’entrepreneur et de sa relève. S’il s’agit d’une relève familiale, l’entrepreneur peut même songer à inclure, non seulement ses enfants, mais aussi ses petits-enfants. L’entrepreneur est obligatoirement un des fiduciaires, afin qu’il puisse conserver le contrôle de la gestion de son entreprise et du choix final de la relève.

Une telle structure où l’entrepreneur est à la fois fiduciaire et bénéficiaire, permettra à celui-ci de faire marche arrière en récupérant les dividendes de la société, ou même carrément en reprenant les actions ordinaires.

En application de certaines règles fiscales, le revenu de la fiducie de gel pourra être imposé, soit au niveau de la fiducie, soit entre les mains des bénéficiaires. On voit alors apparaître les mots magiques: fractionnement de revenus. Enfin, tout comme pour la fiducie de protection d’actifs, selon ce qui est prévu à l’acte de fiducie, il sera possible de mettre fin à cette fiducie sans impact fiscal.

Position de l’Agence du revenu du Canada (ARC) : Par souci de flexibilité, les rédacteurs de fiducie de gel accordent souvent aux sociétés par actions, constituées ou à être constituées, et dont les seuls actionnaires sont l’un/l’autre/ ou plusieurs des bénéficiaires de la fiducie, la possibilité d’en être aussi bénéficiaire. Ce type de clause crée des situations bizarres où une société pourrait être bénéficiaire d'actions dont elle est aussi l’émettrice. Une société pourrait se voir distribuer, par la fiducie, un revenu de dividende qu’elle vient tout juste de lui déclarer et de payer….De plus, dans le cadre de la distribution du capital de la fiducie, la société pourrait se voir attribuer ses propres actions !

L’ARC, qui s’était prononcée sur le fait que le paragraphe 75(2) L.I.R. s’appliquerait à ce genre de situation, a changé sa position. Elle a en effet indiqué que le paragraphe 75(2) L.I.R. ne devrait pas s’appliquer lorsqu’une fiducie souscrit à des actions du trésor d’une société pour une contrepartie égale à leur juste valeur marchande, malgré le fait que la société émettrice des actions soit bénéficiaire ou susceptible de devenir bénéficiaire de la fiducie. En dépit du revirement au plan fiscal, il faut toutefois rester prudent face aux problèmes légaux inhérents à ce genre de situation.

Fiducie d’investissement

Voici un exemple où la fiducie d’investissement va comme un gant à un entrepreneur : propriétaire d’une entreprise prospère, il a identifié des employés clés qu’il veut retenir en les intégrant à l’actionnariat, mais il hésite… «La présence d’actionnaires minoritaires complique trop souvent le fardeau réglementaire», «La nécessité de conclure une convention entre actionnaires avec les employés» sont deux sources d’incontournables inquiétudes.

La fiducie «d’investissement», mais qui pourrait tout aussi bien s’appeler fiducie «d’intéressement», est normalement très appréciée de cet entrepreneur pour la simple raison qu’elle peut lui permettre de conserver tout le contrôle désiré.

Pour la constituer, il suffit d’effectuer un gel et d’émettre de nouvelles actions ordinaires en faveur, à la fois de l’entrepreneur et d’une fiducie dite «discrétionnaire», c’est-à-dire dont le fiduciaire a le pouvoir le déterminer annuellement à qui et à quel moment seront distribués du revenu et du capital.

Les bénéficiaires de la fiducie seront évidemment les employés que l’on souhaite intéresser. Par mesure de protection et pour plus de latitude, l’entrepreneur ou une société dont il est actionnaire, pourra également être bénéficiaire de la fiducie.

L’acte de fiducie d’investissement pourrait être rédigé de façon telle qu’il soit possible d’ajouter de nouveaux bénéficiaires ou employés en tout temps. Il suffit de prévoir certaines conditions, comme celle d’«avoir accumulé dix ans de services au sein de l’entreprise». Il sera évidemment stipulé qu’en cas de cessation d’emploi, l’employé perdra automatiquement son statut de bénéficiaire. La fiducie d'investissement permet d’intéresser un employé clé à l’actionnariat de la société, sans pour autant lui accorder une participation dans celle-ci.

À cet égard, il faut concéder que cette formule n’est pas idéale pour l’employé puisqu’ il n’acquiert aucun droit acquis dans la fiducie ou dans la société, tant que l’entrepreneur n’en décide pas autrement. Pour aider à réduire cette incertitude chez l’employé, l’acte de fiducie pourrait prévoir un mécanisme de partage des revenus entre les bénéficiaires, qui pourrait s’appliquer automatiquement dès la réalisation d’un pourcentage prédéterminé de profits.

Par ailleurs, si l’entrepreneur utilise la fiducie d’investissement pour accorder à son employé des droits sur les actions de la société, ces droits seront assujettis aux mêmes règles fiscales que celles régissant les régimes d’options d’achat d’actions, soit en vertu de l’article 7 L.I.R).

Fiducie immobilière

Contrairement à la société par actions, la fiducie de type immobilière n’est pas assujettie à la taxe sur le capital, qui a encore cours au Manitoba, en Saskatchewan, au Nouveau-Brunswick, en Nouvelle-Écosse, en Ontario et au Québec.

Notons toutefois que cette taxe sera abolie graduellement par les provinces au cours des prochaines années. De plus, contrairement à tous les autres modèles juridiques, elle ne provoque aucun impôt au moment de sa liquidation, à condition d’avoir été constituée convenablement. On peut imaginer les économies engendrées lorsque les actifs détenus par l’entrepreneur sont principalement des biens immobiliers comportant traditionnellement un capital substantiel et une plus-value inévitable au fil des années.

Si les biens immobiliers génèrent du revenu d’entreprise, la fiducie immobilière ne sera généralement pas avantageuse, étant obligatoirement soumise au taux d’imposition marginal le plus élevé applicable aux particuliers. De plus, même si le bénéficiaire est une société, le revenu d’entreprise que pourrait lui attribuer la fiducie perdra sa nature et se transformera automatiquement en revenu de bien imposé à un taux supérieur, et aucunement admissible à l’impôt remboursable au titre de dividende.

En optimisant ces différentes règles ainsi qu’en les combinant avec le régime d’imposition applicable aux sociétés par actions et aux sociétés de personnes, on constate que la fiducie est le meilleur outil pour combler les besoins de l’entrepreneur dans certaines situations. Le meilleur exemple est probablement lorsque le contribuable envisage de tirer un revenu de biens de ses immeubles. La fiducie immobilière lui permettra alors, non seulement de contourner la taxe sur le capital, mais aussi de profiter, selon la province de résidence de la fiducie et du particulier, d’un taux d’imposition moindre que celui auquel sont assujetties les sociétés par actions. De plus, en choisissant de recourir à une fiducie plutôt qu’à une société de personnes ou à une société en commandite, le contribuable obtient normalement une meilleure protection pour ses actifs immobiliers en cas d’inconfort financier. Il évite en outre une possible facture d’impôt au moment de la liquidation.

La fiducie immobilière est donc à privilégier parce qu’elle peut s’avérer, dans certaines situations, le véhicule juridique permettant de payer le moins d’impôt. Son importance n’est donc pas négligeable. Les fiducies de gel et d’investissement valent aussi leur pesant d’or. Elles représentent souvent le seul moyen de sécuriser suffisamment les entrepreneurs pour qu’ils entament la planification de leur relève.

Enfin, tant et aussi longtemps que l’entrepreneur préfère conserver ses actifs acquis à la sueur de son front, lui suggérer de les protéger au moyen d’une fiducie est probablement le conseil le plus pratique qu’on puisse lui offrir. Si l’on ose explorer la fiducie et envisager avec elle une relation d’affaires, on ne le regrettera pas.

Brigitte Alepin, M.Fisc., MPA, CA, est présidente de AGORA, Services de fiscalité inc., à Montréal. Elle dirige la rubrique Fiscalité – PME de CAmagazine.