Une relation capitale d’honnêteté

Par Mindy Paskell-Mede

Une société ne peut pas se plaindre de la performance du vérificateur si les dirigeants lui ont fourni de fausses déclarations

Le 21 décembre 2006, la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta a rendu une décision dans l’affaire J. Gordon Ironside, 2006 ABASC 1930, concernant la conduite, en 1997 et en 1998, du chef de la direction et du directeur des finances d’une petite société pétrolière et gazière cotée en Bourse. La décision s’étend sur plus de 300 pages et traite de diverses questions, dont certaines sont très techniques. C’est cependant le devoir des administrateurs dirigeants de s’assurer du caractère approprié des informations déposées auprès des autorités en matière de valeurs mobilières, qui est au cœur de la décision. Celle-ci intéressera particulièrement les comptables en raison de l’analyse approfondie qu’elle contient de l’étendue des devoirs des administrateurs envers les vérificateurs de la société.

Les commentaires de la Commission, bien qu’ils ne lient pas les tribunaux civils, peuvent néanmoins être éclairants dans les actions en responsabilité contre les vérificateurs. Les tribunaux canadiens ont déjà statué qu’une société ne peut pas se plaindre de la performance du vérificateur si l’«âme dirigeante» a commis une fraude dont le vérificateur est victime (à titre d’exemple, consultez la rubrique Droit du numéro de CAmagazine de juin 2005). La Commission a précisé l’interaction attendue entre les représentants de la société et ses vérificateurs, ce qui pourra aider les tribunaux civils à identifier ce que la société est tenue de révéler.

En résumé, la Commission a conclu que les deux dirigeants n’avaient pas donné aux intervenants sur le marché une image fidèle de la performance de la petite société et qu’ils avaient fait d’importantes fausses déclarations, ou encore ils avaient omis de communiquer des faits et changements importants.

La Commission a ainsi jugé qu’ils avaient «failli à leur devoir d’agir en toute honnêteté et bonne foi pour satisfaire plutôt leurs intérêts personnels : conserver leur poste». Les problèmes d’information concernaient plus particulièrement, en partie, les déclarations de la société quant à ses réserves de pétrole et de gaz qui sont des estimations et ne sont donc pas précisément quantifiables. Tout en reconnaissant que le calcul est complexe et pas nécessairement évident pour les novices, la Commission a indiqué que les administrateurs et les dirigeants ne peuvent invoquer la naïveté, surtout que la masse d’informations communiquée au public par la société montre le contraire. Il incombait aux dirigeants d’acquérir une compréhension adéquate des informations communiquées. Bien que l’on ne s’exprime pas généralement ainsi dans les affaires de responsabilité civile, cela revient à dire que le recours à des experts ne peut être un gage de bonne foi si l’administrateur ou le dirigeant ne prend pas la peine de prendre suffisamment connaissance des affaires de la société pour être à la hauteur des mérites que lui reconnaissent les publications de la société, ou pour pouvoir juger si les informations techniques communiquées sont valables.

La Commission a aussi discuté de la façon de communiquer les informations pour lesquelles il existe plusieurs modes d’évaluation. Elle a indiqué que si une société utilise, pour rendre compte de ses actifs (ici, les réserves de pétrole et de gaz), un mode d’évaluation qui diffère de la norme sectorielle, ce n’est pas un problème en soi. Toutefois, lorsque la différence est importante, ce fait doit être mentionné.

La Commission a également tenu compte du fait que les réserves de pétrole et de gaz ne sont que des estimations. Même si la Commission est d’accord pour dire que les prévisions et les estimations ne sont pas des «faits», elle a précisé que les estimations sont fondées sur des faits sous-jacents et qu’elles représentent donc des déclarations implicites. Lorsque les faits sous-jacents changent, il faut absolument communiquer ces changements si leur omission rend d’autres informations trompeuses.

La Commission a largement commenté les relations entre la société, ses représentants et les vérificateurs, puisque l’un des moyens de défense invoqués était que les vérificateurs n’avaient pas relevé de problème dans les informations communiquées par la société. La Commission a cependant tranché que ce n’était pas une excuse.
L’organisme a souligné que les deux dirigeants possédaient le titre de CA et qu’un des deux était diplômé en droit. Tout en reconnaissant que les administrateurs et dirigeants ont tous des devoirs similaires envers les sociétés qu’ils servent, la Commission a indiqué à de nombreuses reprises que les antécédents professionnels des deux dirigeants impliquaient qu’ils étaient plus avertis que ce que leurs arguments de défense pouvaient laisser croire. Les attentes peuvent varier selon les antécédents, l’expérience et les compétences de chaque administrateur.

Diverses recommandations du Manuel de l’ICCA ont été spécifiquement mentionnées et la Commission a noté que ce sont ces règles qui devaient être appliquées par la société pour la présentation des états financiers et, par conséquent, par les personnes responsables de leur préparation. En d’autres mots, les deux dirigeants connaissaient les exigences des normes de vérification généralement reconnues (NVGR), savaient qu’il s’agissait des déclarations de la société et dans quelle mesure les vérificateurs pouvaient s’y fier.

Une des conclusions tirées contre les deux dirigeants était qu’ils avaient délibérément trompé leurs vérificateurs en retirant diverses ententes des documents de clôture, et en omettant de fournir tous les documents pertinents sur diverses opérations. Ils ont remis aux vérificateurs une note qui dénaturait les opérations et ne signalait pas les anomalies, malgré la publication d’une lettre type de déclaration de la direction qui mentionnait que les vérificateurs avaient eu accès à tout. Le directeur des finances avait l’obligation de fournir tous les documents pertinents au vérificateur. Ce n’était pas au chef de la direction de décider si divers éléments étaient importants ou non, ou s’ils étaient de nature à influer ou non sur l’évaluation du vérificateur. La Commission a décidé que le chef de la direction et le directeur des finances, ayant délibérément recours à un stratagème pour tromper les vérificateurs, avaient manqué à leur devoir d’agir de bonne foi envers la société. Le passage suivant résume bien l’attitude de la Commission.

«Nous concluons que[le vérificateur] ne possédait pas toutes les informations importantes pertinentes sur les baux lorsque les vérifications de 1996,1997 et 1998 ont été réalisées. Nous concluons que [le vérificateur] a été empêché d’exercer son jugement professionnel dans l’évaluation des traitements comptables que l’ancienne direction appliquait aux baux.

Ces conclusions sont très graves. Il est incontestable que les vérificateurs jouent un rôle essentiel dans les sociétés ouvertes. Les relations entre la société et ses vérificateurs externes doivent nécessairement être fondées sur la confiance. Lorsqu’ils effectuent une vérification, les vérificateurs tiennent pour acquis que la direction a été et sera franche et qu’elle leur fournira toute l’information nécessaire afin de les aider à se former une opinion indépendante sur les états financiers. […] Les intimés ont agi à l’encontre de cette confiance et de la présomption de bonne foi. Ils ont délibérément dissimulé les documents pertinents et trompé [le vérificateur].Nous n’attendons pas, n’acceptons pas, ni ne tolérons ce genre de comportement de la part des administrateurs et dirigeants d’une société émettrice.»

On verra si les juges canadiens tiendront compte de ces commentaires de la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta lorsqu’ils détermineront la part de responsabilité relative des administrateurs et des vérificateurs dans les affaires de responsabilité civile.

Mindy Paskell-Mede, BCL, LLB, associée du cabinet d’avocats Nicholl Paskell-Mede à Montréal, dirige cette rubrique.