La Loi et les transactions intéressées

Par Kenneth Prehogan et Roddy Allan
Illustration : Blair Kelly

Afin de protéger les actionnaires, la Loi canadienne et les lois provinciales imposent d’importantes limites juridiques aux sociétésy

L'histoire des entreprises modernes fourmille d’exemples de dirigeants et d’administrateurs qui cherchent des moyens de tirer le meilleur parti de leurs fonctions. La majorité des avantages reçus par les dirigeants d’entreprise s’avèrent bien mérités, mais dans nombre de cas, les ententes visant à maximiser ces avantages sont motivées par l’intérêt personnel plutôt que par celui des actionnaires. Les dirigeants et les administrateurs, qui se voient confier les cordons de la bourse de la société, peuvent conclure diverses opérations nécessaires à sa gestion et à sa croissance.

Si l’intérêt personnel d’un dirigeant ou d’un administrateur est pris en compte dans le processus décisionnel, des tensions apparaissent et on se demande ce qui est vraiment dans l’intérêt des actionnaires. Le pouvoir décisionnel des dirigeants et des administrateurs peut faire en sorte que les actionnaires se trouvent dans une position de vulnérabilité, car des opérations peuvent être effectuées à leur insu.

C’est pourquoi il existe d’importantes limites juridiques, soit un ensemble de restrictions en matière de transactions intéressées dans le contexte des sociétés.

Les transactions intéressées

Les transactions intéressées sont des opérations dans le cadre desquelles des dirigeants ou des administrateurs profitent de leurs fonctions pour agir dans leur propre intérêt. Elles peuvent prendre diverses formes : utilisation d’actifs de la société à des fins personnelles, élaboration de conditions de rémunération excessives ayant peu de rapport avec le travail accompli, ou encore appropriation, pour l’avantage personnel des dirigeants et des administrateurs, d’occasions d’affaires dans l’exercice de leurs fonctions. Si de récents cas très médiatisés amènent bien des gens à assimiler les transactions intéressées à la fraude criminelle, ces transactions ne correspondent souvent pas à une violation des lois pénales.

Les transactions intéressées impliquent fréquemment la violation d’une obligation fiduciaire de common law, entraînant des amendes administratives. Dans la majorité des cas, les personnes impliquées ne croient pas avoir mal agi et sont étonnées de voir leurs actions remises en question.

Les restrictions d’ordre civil visant les transactions intéressées s’appuient sur l’obligation de diligence de la part des administrateurs et des dirigeants envers leur société. Cette obligation est clairement énoncée dans les lois canadiennes. L’article 122 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions édicte en effet que tout administrateur ou dirigeant doit «agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société» et «avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente». Les lois provinciales comportent des dispositions semblables.

Si la loi présume que les opérations ou les contrats conclus entre un administrateur ou un dirigeant et la société sont viciés et peuvent être annulés à la demande de cette dernière, les règles en matière de transactions intéressées admettent des exceptions. Pour qu’une opération ou un contrat conclu avec une partie intéressée puisse être maintenu, les trois conditions suivantes doivent être remplies :

• la partie intéressée doit communiquer des informations complètes au sujet de l’opération, de manière à ce que les administrateurs soient parfaitement renseignés sur la nature de cette dernière et sur les événements importants y afférents;
  
• après que des informations complètes ont été communiquées, l’opération doit être approuvée à l’avance par les administrateurs;
  
• cette même opération doit, au moment où elle est approuvée, être équitable pour la société.

Les tribunaux se sont souvent penchés sur ces exceptions au fil des ans. Si dans chaque cas, les faits précis déterminent l’étendue de la communication requise et le degré auquel les administrateurs doivent s’assurer de l’existence d’un avantage pour la société, l’acceptation d’une transaction intéressée dépend surtout d’un seul facteur : l’intégrité des personnes qui effectuent l’opération. L’affaire Repap Enterprises de 2002 constitue un bon exemple à cet égard.

Le président du conseil d’administration de Repap, entreprise de produits forestiers, en était l’actionnaire individuel le plus important. Il a proposé d’accéder à la haute direction, même si cette dernière avait déjà un chef. Il a entrepris de faire approuver par le conseil d’administration un généreux accord de rémunération.

Cet accord a été approuvé, mais seulement lors d’une deuxième réunion du conseil d’administration, à laquelle ont participé de nouveaux membres n’ayant pas une pleine compréhension des particularités du régime de rémunération. De plus, le comité sur la rémunération et le conseil d’administration se sont fiés à l’opinion d’un consultant indépendant. Or, cette opinion, sans blâmer le consultant, s’appuyait sur une information incomplète.

Les actionnaires de la société se sont opposés à l’accord. Ils ont réussi à mettre en place un nouveau conseil d’administration et ont intenté une action en annulation du généreux régime de rémunération de l’ex-président, qui se chiffrait à 27 millions de dollars. La majorité des conclusions de l’action ont été accueillies, et l’accord a été annulé. L’énoncé des motifs était long, mais les trois points présentés précédemment offrent des critères importants qui déterminent la légitimité des opérations conclues avec des parties intéressées, dirigeants ou administrateurs.

Défaut de communiquer des informations complètes

Le tribunal de première instance a conclu que le président du conseil d’administration n’avait pas communiqué des renseignements essentiels sur le régime de rémunération au moment de le présenter au conseil d’administration. Le juge a conclu que le président avait totalement failli à ses obligations [traduction] «de divulgation, d’honnêteté, de loyauté et de franchise et à son devoir de faire primer l’intérêt de Repap sur le sien».

Défaut de prendre une décision éclairée

Quant aux administrateurs, ils n’ont pas pris une décision éclairée. Le comité sur la rémunération n’avait pas obtenu l’avis d’un conseiller juridique ou d’un autre expert et il n’a pas cherché à prendre connaissance des délibérations antérieures sur le contrat en question. De plus, le consultant en rémunération n’avait pas été correctement instruit.

Défaut d’élaborer un contrat équitable

Le président du conseil d’administration avait demandé une rémunération dont la nature et le montant étaient contraires à l’intérêt de la société. Même en tenant compte de la protection liée à la règle de l’appréciation commerciale, qui évite que les décisions du conseil d’administration soient remises en question par des stratèges de salon, l’importance du régime de rémunération ne pouvait être raisonnablement justifiée. Pour qu’une opération avec une personne intéressée puisse résister à l’examen des actionnaires, la communication d’informations complètes, le caractère éclairé du processus décisionnel et l’équité doivent être clairement traités.

L’occasion se présente…

Les règles sur les transactions intéressées s’appliquent aux contrats ou aux opérations qui assurent au dirigeant ou à l’administrateur un gain immédiat, ainsi que l’appropriation d’occasions d’affaires pouvant lui procurer un avantage futur. Dans la quasi-totalité des cas, toute occasion que saisit un administrateur ou un dirigeant au sein de la société n’appartient qu’à cette dernière.

Prenons l’exemple du dirigeant d’une entreprise d’exploitation de ressources naturelles qui visite un terrain de la société en vue d’une exploitation future. Au cours du voyage, il apprend l’excellent potentiel de développement d’un terrain voisin. Ce dirigeant ne peut acquérir un intérêt dans ce terrain, ni à titre personnel, ni par le biais d’une autre entreprise, sans avoir communiqué des informations complètes à sa société et sans avoir obtenu son accord.

Cette exigence a été clairement énoncée par la Cour suprême du Canada en 1974. Dans l’affaire Canadian Aero Service Ltd. c. O’Malley, deux administrateurs et dirigeants d’une entreprise canadienne de cartographie topographique, Canaero, travaillaient à la réalisation d’une occasion d’affaires qui aurait permis à Canaero de cartographier et de photographier des régions de la Guyane.

À peu près au même moment, une société américaine, Litton Industries Inc., a pris le contrôle de Canaero. Avec le temps, les administrateurs et dirigeants sont devenus insatisfaits des limites imposées par les nouveaux propriétaires. Ils craignaient de perdre leur poste si Canaero n’obtenait pas de contrats importants. Dans la foulée de ce contexte, deux administrateurs ont démissionné et ont mis sur pied une entreprise qui a obtenu le contrat en Guyane.

Canaero a poursuivi ses anciens administrateurs et dirigeants en invoquant la violation de leur obligation fiduciaire. Le tribunal a condamné chacun d’eux à des dommages et intérêts de 125 000 $, soit approximativement le profit individuel réalisé grâce au contrat.

Pour que Canaero obtienne gain de cause, il n’était pas nécessaire qu’elle prouve qu’elle aurait obtenu le contrat en Guyane sans l’ingérence de ses anciens administrateurs. Le juge de première instance avait conclu que la société n’aurait pas pu obtenir le contrat à cause de son association à un autre fournisseur de services. Il n’était pas non plus nécessaire qu’elle démontre quel profit elle aurait obtenu si on lui avait accordé le contrat. De l’avis de la Cour, «[Canaero] a le droit d’obliger les fiduciaires déloyaux à rendre compte de leur manquement, suivant le gain qu’ils ont réalisé».

La violation de l’obligation fiduciaire peut sembler évidente dans le cas de Canaero et dans d’autres cas, mais les dirigeants et les administrateurs justifient souvent leurs actes par le contexte d’affaires prévalant au moment pertinent. Dans l’affaire Canaero, les administrateurs jugeaient improbable que Canaero obtienne le contrat. De plus, le nouveau propriétaire américain imposait des restrictions à leurs activités, et ils s’inquiétaient de leur avenir. Ils ont donc saisi la première occasion qui leur permettait de changer de camp tout en obtenant une certaine sécurité financière.

Les deux instances inférieures ont conclu que leurs actes n’étaient pas malhonnêtes, mais la Cour suprême a décidé qu’il s’agissait d’une violation de l’obligation fiduciaire envers la société. Depuis, cette décision représente la norme canadienne en matière d’obligation fiduciaire des dirigeants et des administrateurs.

La prudence s’impose

Si on pourrait croire que la surveillance étroite des sociétés, à la suite des scandales financiers très médiatisés des dernières années, se relâche un peu, les principes de bonne gouvernance sont bien établis. Les dirigeants d’entreprise doivent demeurer attentifs à leur devoir principal : agir au mieux des intérêts de la société. Les administrateurs et dirigeants qui s’engagent dans des opérations pouvant apparaître comme des transactions intéressées, ou qui veulent donner suite aux occasions examinées par leur société, devraient suivre les étapes de la communication et les statuts de la société. Ils devraient également demander l’avis d’un conseiller juridique.

Kenneth Prehogan, B.C.L., LL.B., est associé principal du cabinet d’avocats torontois WeirFoulds LLP. Il se spécialise dans les litiges en droit des sociétés, en droit commercial et en droit immobilier.

Roddy Allan, CA•EJC, de Navigant Consulting à Toronto, dirige cette rubrique.