La portée des preuves électroniques

Par Carolena Gordon
Illustration : Mike Constable

L’analyse de ces documents est maintenant un secteur d’activité en soi,
en plus de constituer un outil puissant dans le cadre de litiges

En peu de temps, les percées technologiques ont révolutionné la manière de faire des affaires. Aux États-Unis, une grande société peut recevoir entre 250 et 300 millions de courriels par mois.

Les sociétés empruntent de plus en plus la voie électronique comme mode de communication principal et les cabinets de services professionnels ne font pas exception à cette tendance. Les comptables et autres professionnels constatent que l’utilisation de documents électroniques a grandement amélioré l’efficience et la production dans leur cabinet. Par contre, ces documents les mettent aussi au défi de gérer la technologie et les risques associés à son utilisation.

Lorsqu’ils font face à un litige, les entreprises et les professionnels doivent souvent gérer les risques sans préavis. En situation de crise, ils doivent trouver, organiser, réviser et gérer une multitude de renseignements d’une valeur inestimable pour défendre leur cause. S’ils disposent d’une politique de gestion, de conservation et de destruction des documents en préparation à un litige, ils peuvent éviter les écueils et les coûts du dépistage de documents électroniques.

Pour les comptables, la tâche consiste à conseiller leurs clients de même qu’à appliquer la même rigueur dans leur propre cabinet. L'utilisation de technologies nouvelles et en évolution s’accompagne de risques nouveaux et changeants. Les documents électroniques fournissent plus de renseignements que les documents papier. Par exemple, une lettre papier montre la date d’envoi de la lettre, le signataire, parfois l’identité de la personne qui l’a tapée et le contenu de la communication. Le document sous forme électronique fournit les mêmes informations, en plus d’indiquer qui l’a créé, le moment où il a été créé, le nombre de modifications apportées et qui l’a modifié. Pour les spécialistes et conseillers en investigation informatique, l’examen de l’historique et l’analyse de documents électroniques sont devenus un secteur d’activité en soi et un outil puissant dans le cadre de litiges. Aux États-Unis, on estime que le dépistage de preuves électroniques a coûté 1,3 milliard $ US en 2005, coûts qui devraient continuer de croître. Au Canada, il entre de plus en plus en jeu dans les litiges. Les avocats et la magistrature sont aux prises avec de nombreux problèmes juridiques, techniques et de coûts. Notre jurisprudence en la matière se bâtit lentement. Par exemple, le Groupe d’étude sur les enquêtes préalables en Ontario a récemment adopté des lignes directrices sur le dépistage de preuves électroniques (Guidelines for the Discovery of Electronic Documents in Ontario), établissant une série de principes pour aider les avocats et les juges à résoudre les problèmes de dépistage électronique.

Les documents électroniques sont ceux qui ne peuvent être lus qu’au moyen d’un ordinateur : les documents issus du traitement de texte, les courriels, les feuilles de calcul électronique, les bases de données et les pages Web. Dans un litige, on accepte généralement que les parties exigent la production de documents électroniques lors de l’enquête préalable. Ces documents se limitent habituellement aux données «actives», soit à celles se trouvant sur le disque dur d’un ordinateur et sur un serveur. Toutefois, les données archivées aux fins de la conservation des dossiers, ou même les données sauvegardées, en cas de panne du système ou de reprise après sinistre, peuvent aussi faire l’objet d’ordonnances de communication. La décision de la Cour fédérale des États-Unis, district sud de New York, dans l’affaire Zubulake v. U.B.S. Walburg a donné lieu à une jurisprudence abondante, notamment sur le fait de savoir si des bandes magnétiques de sauvegarde pouvaient être produites à titre de preuves et, le cas échéant, laquelle des deux parties paierait les coûts du repérage et la production de ces bandes.

Mme Zubulake poursuivait son ancien employeur pour discrimination sexuelle et représailles. Elle avait mis la main sur un courriel constituant une preuve «flagrante» qu’elle devrait être congédiée avant une certaine date afin de ne pas être admissible aux primes. Mme Zubulake s’est servie de ce courriel pour demander que le tribunal oblige UB à fournir les courriels stockés sur les bandes de sauvegarde. L’entreprise avait précédemment fourni des courriels de ses données actives, mais refusait d’examiner les bandes de sauvegarde. Elle indiquait que les coûts inhérents techniques et juridiques, estimés à 300 000 $ US, étaient prohibitifs. Le tribunal a alors demandé un échantillon des bandes. Quand Mme Zubulake a retracé les courriels pertinents pour le tribunal, le juge a ordonné que toutes les bandes de sauvegarde couvrant une période pertinente soient restaurées. Le tribunal a indiqué que les règles de l’enquête préalable ont une grande portée et qu’il est possible de présenter tout document pertinent, s’il n’est pas protégé par privilège. Cependant, l’étendue de l’enquête est limitée par la proportionnalité. Dans son jugement, le tribunal a élaboré des critères pour faire en sorte que les inconvénients n’excèdent pas les avantages et assurent qu’on ne puisse obtenir les informations d’autres sources. Le tribunal s’est également penché sur l’attribution des coûts, puisqu’il fallait restaurer les bandes de sauvegarde et que l’avocat d’UBS devait les examiner avant qu’elles ne soient remises à Mme Zubulake. Normalement, ces coûts incombent à la partie intimée dans l’ordonnance de communication. Toutefois, compte tenu de l’affaire, le tribunal a décidé qu’il était recevable de modifier la responsabilité des coûts. Il a ordonné à UBS d’assumer 75  % des coûts, Mme Zubulake devant prendre en charge les 25 % restants.

Au Canada, la question des coûts est habituellement réglée à la fin du procès. Cette décision du juge américain sur l’attribution des coûts doit donc être considérée avec prudence au pays.

Toute politique de conservation et de destruction des documents peut prévoir la destruction périodique de documents dont l’entreprise n'a plus besoin. Dans l’affaire Arthur Andersen v. United States, la Cour suprême des États-Unis a reconnu le droit des entreprises de détruire de bonne foi des documents et des informations dans des circonstances ordinaires. Dans cette affaire, le tribunal a examiné, sans trancher la question, la décision du cabinet Arthur Andersen de suivre sa politique de destruction des documents à la lettre, après la mise au jour du scandale Enron.

La destruction périodique de documents doit cesser lorsqu’un litige devient «raisonnablement prévisible». Les lignes directrices de dépistage de preuves électroniques (largement inspirées des décisions de la Cour fédérale américaine dans l’affaire Zubulake), établissent que lorsqu’il y a prévision ou menace de litige, les parties devraient prendre des mesures immédiates pour préserver les documents électroniques pertinents. Selon la nature du litige, une demande de préservation peut avoir une portée très étendue. Tout le personnel, y compris les avocats et les consultants en TI internes et externes, devrait être consulté pour s’assurer que la demande de préservation atteint les objectifs escomptés.

Les coûts des litiges impliquant le dépistage de preuves électroniques peuvent être importants. Lorsque la politique de conservation et de destruction des documents d’une entreprise n’est pas adéquate, l’entreprise versera beaucoup d’argent à des consultants pour repérer les documents électroniques pertinents, ou elle pourrait dépenser beaucoup en frais juridiques. Lorsque des documents électroniques ont été détruits, l’une des parties se trouve entraînée dans un débat sur la destruction de la preuve.

Dans l’affaire Danis v. USN Communications, les parties ont dépensé plus de 750 000 $ US chacune dans le cadre d’un litige sur une requête de destruction de la preuve, dont des documents électroniques, par suite du dépôt contre USN d’un recours collectif pour information fausse ou trompeuse. Le président et chef de la direction a été réprimandé par le tribunal pour avoir omis de s’assurer de la conservation des documents après l’amorce du litige. Cela illustre bien les coûts exorbitants pouvant découler de politiques inefficaces de conservation et de destruction des documents.

L’ampleur du dépistage peut également être étonnante. Dans l’affaire CIBC v. Genuity, la Banque CIBC, aidée d’experts en juricomptabilité, a entrepris un examen approfondi des courriels et des messages échangés, notamment au moyen de BlackBerry, par d'anciens employés ayant quitté l’entreprise pour démarrer Genuity. L’examen juricomptable a révélé des manquements à l’obligation de loyauté ainsi que le vol de renseignements qui, selon la CIBC, étaient confidentiels, et cette preuve a constitué la pierre angulaire de l'action intentée contre les fondateurs de Genuity et l’entreprise elle-même. La CIBC a finalement obtenu l’accès aux ordinateurs personnels et à d’autres dispositifs électroniques des défendeurs au moyen d’ordonnances de communication.

Les comptables devraient être très attentifs aux lois et règlements s’appliquant à leur profession, y compris ceux traitant expressément de conservation des documents. Des politiques appropriées, notamment sur la prise en compte d’éventuelles demandes de préservation, permettront aux comptables et à leurs clients d’être mieux préparés en cas de litiges, et contribueront à une meilleure gestion des risques. Pour obtenir de plus amples informations, consulter les lignes directrices «Sedona», à l’adresse sedonaconference.org et le document Guidelines for the Discovery of Electronic Documents in Ontario, à commonwealthlegal.com.

Carolena Gordon, B.C.L., LL.B., est associée du cabinet d’avocats Nicholl Paskell-Mede à Montréal.