Le prix de la concurrence

Par Veronica Prokop et Ryan Storey
Illustration : Gary Clement

Lors de la vente d’entreprises, il devient nécessaire d’évaluer avec soin le traitement fiscal de tout engagement de non-concurrence connexe

Il est souvent important pour l’acheteur potentiel d’une entreprise d’obtenir un engagement «de ne pas faire» de la part du vendeur. Cet engagement, souvent appelé «clause de non-concurrence» («engagement de non-concurrence» dans les propositions législatives dont il est question plus bas), est documenté dans le contrat d’achat et de vente ou dans les conventions accessoires distinctes. La clause de non-concurrence peut être utilisée dans le cadre de l’acquisition d’actifs aussi bien que d’actions. Elle est généralement conclue avec des actionnaires de la société et certains employés clés de l’entreprise qui, autrement, pourraient menacer la rentabilité prévue de l’entreprise acquise. La valeur que l’acheteur potentiel y accorde peut représenter une partie importante du prix d’achat global. La qualification appropriée du montant reçu par un contribuable qui signe une telle clause est demeurée incertaine pendant un certain temps à cause de récents jugements infirmant la position administrative et les pratiques de cotisation de longue date de l’Agence du revenu du Canada à cet égard. Mais les récentes propositions législatives concernant l’impôt sur le revenu offrent plus de certitude aux contribuables.

Le 7 octobre 2003, le ministre des Finances a annoncé des propositions de changement à la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) concernant l’imposition des engagements de non-concurrence et, le 27 février 2004, il a rendu public un projet de législation à cet égard. Ainsi, un montant reçu au titre d’un engagement de non-concurrence constitue un revenu. Cependant, certaines exceptions sont prévues en vertu desquelles un tel montant sera considéré comme étant au titre du capital. Ces changements ont été proposés en réponse aux jugements Fortino c. Canada (CAF), 2000 DTC 6060, et Manrell c. Sa Majesté la Reine (CAF), 2003 DTC 5225 où il a été conclu que les montants reçus au titre d’engagements de non-concurrence n’étaient pas imposables. Après ces jugements, de nombreux contribuables ont structuré la vente de leur entreprise de façon à attribuer des montants considérables aux engagements de non-concurrence, dans l’espoir qu’ils seraient reçus en franchise d’impôt.

En 1999, la Cour d’appel fédérale (CAF) a confirmé le jugement de la Cour canadienne de l’impôt (CCI) dans l’affaire Fortino. La CCI avait conclu que les montants reçus au titre d’engagements de non-concurrence n’étaient pas imposables, puisqu’on ne pouvait pas dire qu’ils émanaient d’une source de revenu du destinataire. La CCI avait donc conclu que les montants ainsi reçus par les contribuables ne devraient pas être considérés comme un revenu d’une source en vertu de l’article 3 de la LIR, pas plus qu’ils ne constituaient le produit d’une cession d’immobilisation admissible. De façon quelque peu gratuite, le tribunal avait également indiqué que les montants reçus n’avaient pas le caractère conditionnel nécessaire pour pouvoir être qualifiés de contrepartie pour les types de promesse ou d’obligation visés par l’article 42 de la LIR. La Couronne avait essayé de faire valoir que le montant en question devrait être considéré comme le produit d’une cession d’immobilisation, à savoir le droit de faire concurrence. Mais comme elle n’avait pas inclus cet argument dans ses actes de procédure, la CCI n’avait pu en disposer au procès. La CAF a confirmé le jugement de la CCI.

Dans Manrell, le contribuable avait vendu les actions qu’il détenait dans de nombreuses sociétés. En vertu de la convention d’achat d’actions, l’acheteur devait effectuer des paiements prédéterminés pendant un certain nombre d’années directement à l’actionnaire vendeur pour la remise et l’exécution d’une «entente de non-concurrence». La Couronne a fait valoir l’argument qu’elle n’avait pu soulever dans Fortino, à savoir que la définition du mot «bien» dans la LIR était suffisamment large pour couvrir la cession d’un droit de concurrence et que, par conséquent, la contrepartie reçue devrait être considérée comme le produit d’une cession d’immobilisation. Cependant, après analyse du sens ordinaire du mot «bien» selon le contexte législatif et dans la jurisprudence pertinente, la CAF a conclu que la définition de «bien» donnée dans la loi ne couvrait pas la cession de droits comme celui de faire concurrence. Par conséquent, les paiements reçus par le contribuable constituaient des rentrées de capital non imposables.

Propositions législatives
Les propositions législatives formulées dans le projet d’article 56.4 s’appliquent aux montants reçus ou à recevoir au titre d’un engagement de non-concurrence signé par un contribuable après le 7 octobre 2003, autres que les montants reçus par le contribuable avant 2005 pour avoir pris un engagement écrit de non-concurrence avant le 8 octobre 2003 envers une personne avec laquelle il n’avait aucun lien de dépendance.

Les définitions de «participation admissible» et d’«engagement de non-concurrence» sont fondamentales pour l’application des propositions législatives. Une participation admissible d’un contribuable, qui à ces fins comprend une société de personnes, est une immobilisation du contribuable qui est soit une participation dans une société de personnes qui exploite une entreprise, soit une action du capital-actions d’une société qui exploite une entreprise. Un engagement de non-concurrence est suffisamment large pour inclure un «accord, promesse ou renonciation à un avantage ou à un droit, ayant force exécutoire ou non, qui est conclu, fait ou consenti par un contribuable». Sa portée est donc beaucoup plus grande qu’un simple engagement de ne pas faire concurrence.

La disposition prévoit expressément l’inclusion, dans le revenu du contribuable, du montant intégral reçu ou à recevoir par celui-ci. Il y a cependant des exceptions si le montant en question est reçu ou à recevoir d’une personne (l’acheteur) qui n’a pas de lien de dépendance avec le contribuable et que l’une des conditions suivantes s’applique : le montant est inclus par ailleurs dans le revenu du contribuable à titre de revenu d’emploi; le montant est déduit lors du calcul du montant cumulatif des immobilisations admissibles du contribuable au titre d’une entreprise et le contribuable et l’acheteur font le choix, sur le formulaire prescrit, de se prévaloir de l’exception; la cession est effectuée en faveur de l’acheteur d’une participation admissible du contribuable, auquel cas le montant constitue un produit de cession additionnel au titre de la participation admissible et est donc imposé à titre de gain en capital. Pour avoir droit à l’exception, le contribuable doit s’engager à ne pas fournir des biens ou des services sous un régime de concurrence avec les biens ou les services fournis par l’acheteur (ou par une personne qui lui est liée). Le montant maximum qui peut être considéré comme un produit de cession additionnel correspond à l’écart entre la juste valeur de marché de la participation admissible si l’engagement de non-concurrence a été accordé sans contrepartie et la juste valeur marchande de la participation admissible si aucun engagement de non-concurrence n’a été accordé par le contribuable. Pour que le traitement à titre d’immobilisation s’applique, il faut que l’acheteur et le contribuable fassent un choix en ce sens sur le formulaire prescrit.

La législation proposée confirme le traitement fiscal réservé à l’acheteur si ces exceptions s’appliquent, en prévoyant que le montant payé ou payable par l’acheteur constitue : une déduction à titre de salaire si la somme est incluse dans le revenu d’un employé de l’acheteur; une dépense en capital admissible si les actifs d’entreprise sont achetés et que le choix d’un tel traitement a été effectué; un coût en capital de la participation admissible acquise si les actions d’une société ou une participation dans une société de personnes sont achetées et que le choix d’un tel traitement est effectué. Cependant, les propositions législatives ne disent rien du traitement fiscal réservé à l’acheteur si la personne qui signe l’engagement de non-concurrence inclut simplement dans son revenu le montant qu’elle a reçu à cet égard. Il semblerait que, selon les circonstances, le paiement pourrait être déductible pour l’acheteur ou constituer une dépense en immobilisation admissible de l’acheteur, ou une immobilisation amortissable de la catégorie 14. Il peut même y avoir des cas où le paiement serait simplement considéré comme une sortie de capital non déductible.

Finalement, les propositions législatives confirment que l’article 42 (contrepartie de garanties, promesses ou autres obligations) ne s’applique pas au montant reçu ou à recevoir en contrepartie d’un engagement de non-concurrence.

Où en sommes-nous?
Les propositions législatives prévoient un traitement au titre du revenu ou au titre du capital. Cependant, ce dernier n’est applicable qu’à certaines conditions, ce qui, dans de nombreux cas, pourrait entraîner des résultats non souhaitables. L’exemple suivant illustre les types de problèmes qui peuvent se poser : un particulier détient la totalité des actions d’une société de portefeuille (Abc) qui, à son tour, détient la totalité des actions d’une société en exploitation (Def). Abc vend les actions de Def à un acheteur avec lequel elle n’a aucun lien de dépendance et le contrat de vente prévoit un paiement à Abc pour les actions de Def ainsi qu’un paiement au particulier pour la signature d’un engagement de non-concurrence. Selon la législation proposée, le montant reçu par le particulier serait entièrement inclus dans le revenu et, partant, imposé aux taux réguliers. L’exception au titre du gain en capital ne s’appliquerait pas, puisque ce n’est pas le particulier mais plutôt Abc qui se départit d’une participation admissible.

Il sera peut-être nécessaire de réorganiser les structures d’entreprise pour assurer que la personne qui reçoit le paiement au titre de l’engagement de non-concurrence est un actionnaire direct de la société vendue. Dans l’exemple, si les actions de Def représentent le seul actif de Abc, il pourrait être possible de liquider Def en faveur de Abc ou de fusionner les deux sociétés avant la cession des actions de Abc, de sorte que la personne qui signe l’engagement de non-concurrence sera également celle qui vend la participation admissible. Pour assurer que les actions de Abc représenteront une participation admissible du particulier, Abc devra exploiter l’entreprise pendant un certain temps avant la vente des actions.

Après Fortino et Manrell, le ministère des Finances a réagi en refusant les avantages fiscaux que pourrait tirer un contribuable de l’octroi d’un engagement de non-concurrence. Cependant, pour nombre de personnes, les modifications proposées sont plus complexes et restrictives que prévu. Il sera donc nécessaire tant pour les acheteurs que pour les vendeurs d’entreprises (d’actifs ou d’actions) d’évaluer avec soin le traitement fiscal de tout engagement de non-concurrence connexe.

L’information contenue dans le présent article était à jour au 28 octobre 2004.