Le vérificateur est protégé

Par Frank Bowman & Meghan L. Thomas
Illustration : Mike Constable

La négligence ne peut être retenue contre des vérificateurs qui n'ont pas répondu à une question non posée

Depuis l'arrêt rendu en 1997 par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, des actionnaires et des créanciers, entre autres, ont maintes fois tenté de repousser les limites du critère de l'obligation de diligence institué par le plus haut tribunal canadien. La décision la plus récente en la matière émane de la Cour d'appel de l'Ontario. Dans l'affaire Waxman c. Waxman, elle a réitéré avec force l'absence de responsabilité des vérificateurs d'une société envers ses actionnaires pris individuellement, sauf lorsque leur mandat a été explicitement étendu par rapport à leur rôle habituel. Le demandeur aura beau fonder son action sur une «absence de mise en garde», invoquer le cas particulier en raison du petit nombre d'actionnaires ou de l'ancienneté de la relation entre le vérificateur et le client, il lui faudra quand même établir que le vérificateur savait que l'actionnaire se fiait à lui à des fins autres que celles de la mission de vérification habituelle, et qu'il avait accepté l'élargissement de son mandat.

Chester et Morris Waxman détenaient chacun la moitié des actions de la société I. Waxman & Sons (IWS), fondée par leur père, Isaac — dont ils étaient également administrateurs et dirigeants. IWS avait eu recours pendant de nombreuses années aux services de vérification du même cabinet d'expertise comptable. Les comptables avaient cependant fourni divers autres services à des membres de la famille Waxman : préparation de déclarations de revenus, conseils en matière de gel successoral, assistance au sujet de projets spéciaux d'IWS. À la fin de 1983, Morris avait vendu ses actions d'IWS à Chester (il prétendra ultérieurement que cette vente avait été effectuée par inadvertance, contre son gré et à son détriment). Morris avait par la suite discuté de la vente des actions avec les vérificateurs d'IWS et on lui avait recommandé d'obtenir immédiatement une opinion juridique indépendante. Or, il avait attendu jusqu'en 1988 pour le faire, espérant «s'entendre avec Chester».

Morris avait finalement intenté une action contre Chester, puis une autre contre les vérificateurs. Il affirmait ignorer qu'il avait vendu ses actions et disait avoir été trompé par Chester. Selon lui, les vérificateurs auraient dû l'informer des primes versées à Chester et à sa famille, ainsi que des tarifs facturés par les entreprises de camionnage des fils de Chester. Il aurait alors eu des doutes à l'égard des activités de Chester et aurait pu éviter la vente de ses actions. Comme Morris n'avait jamais lu les états financiers dressés par les vérificateurs, il ne pouvait pas prétendre que des déclarations inexactes avaient été faites par négligence. Aussi faisait-il valoir que les vérificateurs auraient dû le mettre en garde au sujet des opérations désavantageuses (les tarifs de camionnage, les primes) et qu'ils avaient envers lui une obligation personnelle ou fiduciaire en raison de l'ancienneté de leur relation avec IWS et les Waxman.

Au terme d'un procès de plus de 200 jours, un juge avait estimé que les vérificateurs avaient fait preuve de négligence en n'ajoutant pas aux états financiers d'IWS une note sur les opérations entre apparentés, ou en n'informant pas Morris des opérations entre apparentés. Robert, le fils de Chester, assumait la direction d'IWS et de Greycliffe, une entreprise de camionnage apparentée; le juge de première instance avait examiné de près ces opérations, même si les vérificateurs avaient fait valoir que tout le personnel concerné d'IWS, y compris Morris, était au courant du rôle de Robert et des versements à Greycliffe. Pourtant, bien que les vérificateurs aient admis que Morris et Chester étaient leurs véritables clients (IWS étant en fait une société formée de deux personnes), avec qui ils étaient étroitement liés, leur responsabilité n'avait au bout du compte pas été retenue en fonction du critère instauré par la Cour suprême dans l'arrêt Hercules. Cela, parce que Morris n'avait jamais fait part aux vérificateurs de leur influence sur ses décisions financières personnelles et que la vérification ne répondait pas à cet objectif. Le juge de première instance avait aussi conclu à l'inexistence d'une obligation fiduciaire des vérificateurs envers Morris, du fait que leur mandat n'avait pas été étendu à la protection de ses intérêts personnels. C'est envers IWS, leur cliente, que les vérificateurs avaient une obligation de diligence.

S'il y avait eu une obligation de diligence envers Morris, les vérificateurs, selon le juge de première instance, y auraient manqué en ne l'informant pas des opérations entre apparentés et des primes considérables attribuées aux membres de la famille de Chester. Morris eut-il été mis au courant, cela aurait éveillé ses soupçons au sujet de Chester. Il aurait alors demandé une opinion indépendante ou parlé à son fils Michael des primes et du détournement de bénéfices, et la vente d'actions n'aurait pas eu lieu, car Morris n'aurait pas signé aveuglément les documents présentés par Chester. Les constatations faites au procès sur les conséquences de l'ignorance de Morris quant à la gestion des finances d'IWS faisaient bien ressortir l'importance du principe affirmé dans Hercules. En effet, sans cet arrêt, les vérificateurs auraient pu être condamnés pratiquement aux mêmes dommages et intérêts que Chester.

Morris avait interjeté appel quant à l'application, erronée selon lui, de l'arrêt Hercules à l'égard des vérificateurs. Il avait été le seul à subir le préjudice, prétendait-il, et les vérificateurs étaient tenus de l'informer que sa participation de 50 % était, d'une manière importante et inexplicable, érodée par les primes et les tarifs de camionnage. En outre, la longue durée des services fournis par les vérificateurs aux Waxman et à IWS avait selon lui engendré une relation fiduciaire avec lui.

Dans un jugement publié le 30 avril 2004, la Cour d'appel de l'Ontario a rejeté cet appel. La décision Hercules, a répété la Cour, constitue simplement un exemple du critère de l'obligation de diligence dans les affaires de négligence («critère Anns») établi par la Cour suprême du Canada et modifié en 2001 dans la décision Cooper c. Hobart. Pour conclure à une obligation de diligence, les trois conditions suivantes doivent être remplies : il existe une relation de proximité entre le demandeur et le défendeur; le préjudice subi est une conséquence prévisible des actions du défendeur; aucune considération de principe dans le contexte de la relation entre les parties ou dans le contexte juridique plus large ne force à conclure à l'absence d'une obligation de diligence.

Dans l'affaire Waxman, la Cour d'appel a jugé que des considérations de principe excluaient toute obligation de diligence. Les vérificateurs étaient certes étroitement liés à Morris, et tenus de se soucier de ses intérêts légitimes, mais leur rôle en tant que vérificateurs était de permettre aux actionnaires de surveiller les décisions de la direction, et non de les aider à prendre des décisions personnelles d'affaires ou de placement. Conclure que les vérificateurs avaient l'obligation d'empêcher que Morris ne se fasse rouler par son frère, ce serait les exposer à une responsabilité indéterminée (en l'espèce, une somme de 50 millions de dollars accumulée sur une période de plus de 10 ans). Les vérificateurs n'avaient jamais assumé de mandat personnel envers Morris, parce qu'on ne leur avait jamais demandé de le faire. Cela les aurait du reste placés en situation de conflit d'intérêts : il leur aurait fallu veiller aux intérêts individuels d'un actionnaire par rapport à ceux de l'autre, et éventuellement jouer un rôle de dénonciateur à l'égard d'un client important.

Le tribunal a également conclu que les vérificateurs n'avaient pas d'obligation fiduciaire envers Morris personnellement, car ils n'étaient investis d'aucun pouvoir quant à ses intérêts personnels. Morris ne leur avait jamais demandé de conseils d'affaires ou personnels; en fait, Morris et Chester prenaient normalement les décisions concernant leur entreprise sans consulter les vérificateurs. La relation à long terme de Morris avec les comptables ne suffisait à donner naissance ni à une obligation de diligence ni à une obligation fiduciaire envers lui personnellement.

L'arrêt Waxman constitue une étape importante de l'évolution de la jurisprudence canadienne sur la responsabilité des vérificateurs. En effet, si l'arrêt Haig c. Bamford de la Cour suprême du Canada — dans lequel a été retenue la responsabilité des comptables envers un tiers investisseur pour qui des états financiers vérifiés avaient été préparés — n'a jamais été expressément infirmé, son application a [selon nous] été substantiellement circonscrite dans l'arrêt Hercules et dans d'autres décisions similaires. Waxman confirme que le critère plus exigeant posé par la Cour suprême dans Cooper au chapitre de l'obligation de diligence vaut non seulement pour les cas où il y a une nouvelle situation de fait, mais aussi dans le domaine de la responsabilité des vérificateurs, où les litiges sont fréquents. La prévisibilité et la confiance ne suffisent pas : il faut donner aux vérificateurs la possibilité de se prémunir contre la responsabilité. La Cour d'appel a indiqué clairement qu'une tâche excédant le mandat de vérification traditionnel doit avoir été expressément demandée et acceptée pour qu'il puisse exister une responsabilité débordant le cadre dudit mandat. Waxman semble reprendre le raisonnement à la base du jugement dissident dans Kripps c. Touche Ross & Co., suivant lequel les vérificateurs ne peuvent avoir d'obligation allant au-delà de ce qu'exigeait leur mandat, ni être condamnés pour négligence pour n'avoir pas répondu à une question non posée. Il faut espérer que cette décision évitera à l'avenir à des vérificateurs de devenir les victimes de regrets tardifs.