Experts en matière de litiges

Par Scott Davidson
Illustration : Mike Constable

Dans le cadre de règlements de différends ou de litiges financiers, les services d'un consultant en matière de litiges peuvent s'imposer

L'évaluateur d'entreprises et le juricomptable sont appelés à jouer différents rôles dans le cadre d'un processus de règlement de différends ou de litiges financiers. Leurs rôles principaux sont toutefois ceux de consultant en matière de litiges et de témoin expert qui, quoique très différents, se recoupent pour plusieurs aspects. Une étude de ces rôles et des tâches qui leur sont associées présente un intérêt à la fois pour ceux qui fournissent les services et pour les avocats qui les gèrent.

Le rôle de consultant en matière de litiges est beaucoup plus répandu aux États-Unis qu'au Canada, principalement parce que c'est habituellement dans les litiges de très grande envergure que le consultant en matière de litiges et le témoin expert peuvent chacun jouer un rôle efficace et efficient. Lorsque le litige est de moindre importance, l'évaluateur d'entreprises ou le juricomptable assument, dans une certaine mesure, les deux fonctions. Avec le temps, toutefois, la tendance à la différenciation de ces fonctions devrait s'accentuer, notamment parce que, pour être admissible et crédible, le témoin expert doit de plus en plus faire preuve d'une expérience et de compétences particulières plutôt que générales. Il s'agit d'une tendance naturelle, compte tenu de l'importance des litiges. La séparation des rôles de consultant et d'expert est nécessaire pour apaiser les inquiétudes grandissantes à l'égard de l'indépendance de l'expert qui sont soulevées lorsqu'un même cabinet ou une même personne tient lieu à la fois de consultant et de témoin expert.

Le présent article porte sur les procédures de litige, mais s'applique aussi aux processus de règlement des différends.

L'avocat est toujours celui qui dirige les différentes étapes de la procédure de litige ou du processus préalable. Le choix d'un consultant en matière de litiges et de témoins experts n'est que l'une des nombreuses décisions qu'il doit prendre dans la mise au point de la stratégie et la gestion du dossier.

Le tableau présenté ci-après résume les rôles que peut assumer le consultant/l'expert aux différentes étapes de la procédure de litige et du processus préalable (production de documents, communication préalable, rapports d'expert, médiation/négociations en vue d'un règlement et procès).

La planification constitue la tâche la plus importante du consultant en matière de litiges. Elle couvre toutes les étapes de la procédure de litige et comprend les activités suivantes :

• analyser et clarifier les questions, notamment financières, afin d'aider l'avocat à comprendre certains points et à s'acquitter de ses responsabilités plus générales, et faire preuve de créativité afin de veiller à ce que tous les éléments pertinents soient examinés à fond, y compris les risques financiers et fiscaux, et les risques connexes;
• établir dès le départ les objectifs visés pour l'ensemble du processus;
• élaborer une feuille de route sur les éléments de preuve à réunir, les tâches clés à réaliser et les opinions d'expert à donner;
• réviser régulièrement la feuille de route afin de l'améliorer à mesure que les éléments de preuve sont réunis et que l'affaire se précise;
• participer à la production de documents, au processus de communication préalable, au recrutement d'experts du secteur et d'autres types d'experts, ainsi qu'à la recherche et à l'analyse;
• surveiller les coûts et prioriser les tâches prévues dans la feuille de route.

Le consultant s'occupe de réunir les renseignements nécessaires à une évaluation adéquate des questions en litige par l'avocat et son client. En général, ces renseignements servent de base à une collecte plus exhaustive dans l'éventualité où l'affaire serait portée devant les tribunaux.

Le consultant assiste l'avocat et son client dans diverses tâches liées à la planification. Il peut notamment procéder à une définition préliminaire de la nature du litige, et des principales questions et enjeux à traiter, et élaborer la feuille de route; il participe aussi à l'évaluation préliminaire du risque financier, y compris aux activités suivantes :

• calcul approximatif du préjudice ou des autres montants en jeu;
• analyse des valeurs extrêmes (c-à-d. les résultats les plus bas et les plus élevés selon le meilleur et le pire des scénarios);
• prise en considération des stratégies d'atténuation appropriées;
• évaluation de la capacité de payer du défendeur, la procédure n'ayant aucune raison d'être si le jugement ne peut être exécuté;
• analyse des risques avec pondération des probabilités. Les résultats de cette analyse permettent au client et à l'avocat de prendre les décisions commerciales et stratégiques appropriées;
• évaluation du coût de renonciation lié à la décision d'aller de l'avant avec la procédure, y compris des frais juridiques et judiciaires, des chances de succès, et surtout des coûts sur les plans émotionnel et financier, en s'attachant également aux conséquences, sur le plan stratégique, du fait que le client devra détourner son attention des activités fondamentales de l'entreprise.

On devrait s'attendre à la fin de cette phase à ce qu'un examen, même préliminaire, des quatre aspects de la planification énoncés ci-dessus soit effectué.

L'exécution des trois premières tâches permet de mieux définir le processus et de le rendre plus efficace. L'avocat peut en outre déterminer si ses attentes concordent avec celles du consultant et de l'expert afin d'assurer la meilleure utilisation possible des compétences de chacun.

Une fois la procédure de litige entamée, le consultant (et parfois l'expert) participe à la production des documents, c'est-à-dire qu'il poursuit la collecte de renseignements afin :

• de déterminer les documents et les renseignements requis par les diverses parties;
• de gérer les documents, notamment en tenant une salle de documentation dans laquelle ils seront classés, étudiés et codés par thème et sujet de recherche et, pour les affaires complexes, sur support électronique, au moyen notamment d'un système de visualisation en mode plein texte;
• de participer à la production des documents en déterminant ce qui est pertinent et pour quelles raisons — en particulier pour les documents de nature financière;
• d'examiner les documents produits par la partie adverse afin de repérer les lacunes dans l'information et la documentation, et d'acheminer les demandes de renseignements et les précisions qui peuvent être requises.

Lorsque la partie adverse a en main les documents clés essentiels à une analyse adéquate du dossier, le consultant peut participer avec l'avocat au processus de communication préalable et :

• déterminer les renseignements et les documents requis;
• élaborer les questions soulevées par l'examen des documents produits;
• réunir les éléments de preuve afin de mieux les évaluer et d'étayer l'analyse de l'expert, en particulier pour les éléments subjectifs et pour ceux qui sont susceptibles d'être scrutés à la loupe par l'expert de la partie adverse, et de faire l'objet d'un contre-interrogatoire au procès;
• interpréter les procès-verbaux des interrogatoires du client;
• assister parfois aux interrogatoires préalables afin de prêter assistance en personne.

Souvent, l'expert choisi par l'avocat a une excellente connaissance pratique de son secteur d'activité, mais une expérience très limitée des litiges et des exigences connexes en matière de documentation et d'information. De plus, il n'est pas toujours habitué à la rigueur dont il faut faire montre dans la préparation d'un rapport et lors d'une déposition devant le tribunal.

Le consultant est parfois appelé à aider l'avocat à préparer les experts à un témoignage en interrogation principal et à un contre-interrogatoire.

Sous la supervision de l'avocat, le consultant en matière de litiges peut vérifier que les rapports et témoignages des experts sont suffisamment précis, concis et équilibrés. Bien que l'examen du rapport d'expert dépasse le propos du présent article, voici quelques observations à ce sujet.

Trop de rapports d'expert sont rédigés comme des romans policiers. La conclusion indépendante, présentée au début, doit être énoncée clairement. Elle doit s'appuyer sur un énoncé de l'étendue de l'examen, des méthodes employées et de l'analyse effectuée pour justifier la conclusion. L'expert est l'unique auteur du rapport d'expert et, à ce titre, en est entièrement responsable. Un rapport efficace doit atteindre certains des objectifs liés aux rôles suivants :

• analyste — éclaire de son jugement et de sa maturité les questions. Les calculs bruts, hors contexte et sans explications n'ont aucune valeur et sont la plupart du temps trompeurs;
• historien — prépare le terrain pour les calculs et les conclusions, relate l'historique et présente les faits concernant l'entreprise, le secteur ou le litige;
• interprète — donne des explications sur les questions financières, les calculs, le marché, etc., précise pourquoi ces éléments sont pertinents et quel effet ils auront sur l'analyse et les conclusions;
• spécialiste — possède des compétences particulières qu'il transmet de façon intelligible, fiable et accessible;
• aide-enseignement — aide le tribunal à comprendre la méthode employée et les différentes analyses concernant les questions à traiter; évite d'utiliser des termes techniques et de prendre parti;
• recherchiste/journaliste — identifie, clarifie et résume les renseignements, données et documents nécessaires, afin d'effectuer une analyse appropriée des questions et de les communiquer;
• bibliothécaire — identifie les documents et éléments de preuve étudiés pour parvenir à la conclusion énoncée, et les cite adéquatement dans les dossiers de travail.

L'avocat n'a pas nécessairement besoin des mêmes documents dans le cas d'une médiation ou d'une discussion de conciliation que dans le cas d'un procès. Conscients de la différence entre les deux procédures, le consultant et l'expert peuvent fournir des conseils adaptés aux circonstances : c.-à-d. souvent plus courts et directs, accompagnés de fourchettes et calculs plus approximatifs, et de commentaires plus généraux, dans le cas d'une médiation ou d'une discussion de conciliation.

Quoique l'étude de la déposition du témoin expert déborde du cadre du présent article, il convient de noter que l'expert au procès devra probablement subir un interrogatoire principal et un contre-interrogatoire. Il doit donc se préparer minutieusement et examiner à fond les différents points de vue pouvant être mis de l'avant. N'oublions pas non plus que l'expert ne peut s'entretenir avec quiconque pendant toute la durée du contre-interrogatoire.

L'avocat peut avoir besoin de l'aide du consultant et/ou de l'expert pour le contre-interrogatoire des experts de la partie adverse. Leur rôle consiste alors à identifier les éléments contestables et, parfois, à préparer des pièces à conviction susceptibles d'être présentées aux experts contre-interrogés, ainsi qu'à aider l'avocat pour les renvois aux documents pertinents.

L'avocat demandera parfois au consultant de l'aider à préparer sa plaidoirie, notamment en assemblant des recueils thématiques contenant l'analyse des points en litige et la preuve pertinente (transcriptions et pièces) présentée pendant le procès.

Le rôle de consultant en matière de litiges exige de véritables compétences en finance, la capacité d'évaluer le contexte d'un litige, de pouvoir s'exprimer clairement, et de travailler de concert avec l'avocat et son client. Il est essentiel de distinguer la portée du rôle du consultant de celle du témoin expert, tant pour assurer l'indépendance du témoin expert que pour optimiser les avantages pour l'avocat et son client.