L'obligation fiduciaire

Par Mindy Paskell-Mede
Illustration : Mike Constable

Même si elles ne visent pas les comptables, des décisions judiciaires récentes peuvent les intéresser par leur analyse en profondeur de la relation fiduciaire

Deux décisions récentes des tribunaux de l'Ontario ont permis d'analyser en profondeur la relation de nature fiduciaire en droit. Il s'agit d'une question déterminante dans de nombreux procès, car le défendeur peut être jugé suivant des critères différents selon qu'il est considéré avoir ou non une obligation fiduciaire. Bien que ces causes ne visent pas directement les comptables, elles font la lumière sur la question sous-jacente de savoir quels éléments factuels permettent d'établir qu'un défendeur était tenu à une obligation fiduciaire de diligence.

Pour situer le problème, il convient d'examiner les relations qui sont, traditionnellement et par définition, des relations fiduciaires. Le meilleur exemple de telles relations est celle qui unit le fiduciaire et le bénéficiaire dans le cadre d'une fiducie. Le fiduciaire est le propriétaire en common law du bien placé en fiducie, alors que le bénéficiaire profite de tous les avantages de la propriété. (La situation au Québec diffère quelque peu, la propriété en droit civil étant autrement définie, mais le concept est suffisamment similaire pour les besoins de la discussion.) Le fiduciaire a le pouvoir de gérer le bien en fiducie sans devoir demander au bénéficiaire de lui fournir des instructions ni même l'informer de ses actions. Les fiduciaires doivent toujours agir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires et non dans leur propre intérêt. Cette obligation fondamentale exige qu'ils évitent tout conflit d'intérêts. La loi établit donc un équilibre : le degré de pouvoir dont jouissent les fiduciaires à l'égard des intérêts des bénéficiaires détermine la norme en fonction de laquelle leur performance sera évaluée.

L'une des premières extensions du droit des obligations fiduciaires à des situations allant au-delà de l'établissement d'un acte de fiducie, dans lequel on désigne un fiduciaire investi de pouvoirs et des bénéficiaires disposant de droits, a été reconnue dans le domaine du droit des sociétés en Angleterre. Ainsi, il a été établi que les administrateurs étaient liés par une obligation fiduciaire, et ce principe a été enchâssé dans des dispositions législatives stipulant que les administrateurs doivent agir de bonne foi et dans le meilleur intérêt de la société. Une telle extension est logique : les sociétés ne peuvent agir elles-mêmes, et leurs actionnaires sont parfois trop nombreux et trop peu qualifiés pour pouvoir gérer leurs propres affaires. Ici encore, le pouvoir d'agir est dévolu aux administrateurs et à ceux à qui ils délèguent des responsabilités (dans le cadre de la gestion courante), alors que d'autres retirent les profits ou subissent les pertes résultant de leurs actions.

Le droit des obligations fiduciaires a beaucoup évolué depuis. L'une des questions fréquemment portées devant les tribunaux est celle de savoir si un professionnel a une obligation fiduciaire envers ses clients. Certains soutiennent qu'en raison de similarités entre les obligations du professionnel et celles du fiduciaire, une relation fiduciaire existe. Par exemple, les professionnels sont tenus de subordonner leurs intérêts à ceux de leurs clients et d'éviter tout conflit d'intérêts. Toutefois, il serait illogique de conclure que, parce que deux relations sont similaires à certains égards, elles doivent être identiques en tous points. Contrairement au fiduciaire ou à l'administrateur d'une société, le professionnel n'a pas d'obligation fiduciaire envers ses clients du seul fait de son statut de professionnel dans la relation. Pour déterminer s'il y a obligation fiduciaire, il faut analyser les faits en cause et la nature du mandat.

Dans l'affaire Hunt c. TD Securities Inc. et al. (26 août 2003), la Cour d'appel de l'Ontario a procédé à un examen approfondi du droit des obligations fiduciaires afin de déterminer si un conseiller en placement, présumé avoir vendu des actions de BCE sans l'autorisation de ses clients, avait simplement manqué à une obligation contractuelle (auquel cas les questions liées à la ratification et à l'atténuation du préjudice seraient pertinentes) ou s'il avait également manqué à une obligation fiduciaire.

Un couple d'investisseurs septuagénaires était la partie demenderese. Pendant sa vie active, le mari avait occupé plusieurs postes chez son employeur, dont celui de directeur général des ventes et vice-président principal. Il avait également siégé au conseil de l'entreprise et s'était toujours occupé des placements financiers de la famille. Lorsque les Hunt étaient devenus clients du défendeur, un compte non discrétionnaire avait été établi. Le contrat stipulait que le conseiller en placement n'était pas autorisé à effectuer des opérations sans l'autorisation de ses clients. Le litige portait sur la vente de certaines actions de BCE. Le juge de première instance a établi que l'autorisation des Hunt n'avait pas été obtenue avant l'opération et que le conseiller en placement n'avait tiré aucun profit de cette opération, hormis sa commission.

Le juge a estimé que le conseiller en placement avait agi dans le cadre d'une relation fiduciaire avec les Hunt, de telle sorte que l'opération non autorisée constituait un manquement à une obligation fiduciaire et à une obligation contractuelle. Cependant, la Cour d'appel a déclaré qu'il s'agissait d'une erreur d'appréciation manifeste puisqu'en fait, le conseiller n'avait pas le pouvoir de prendre unilatéralement des décisions touchant les intérêts des Hunt. La simple capacité de fait pour le conseiller d'effectuer une vente non autorisée ne signifiait pas que la relation l'unissant à ses clients était de nature fiduciaire. Il n'était pas autorisé à agir de façon unilatérale et n'avait agi ainsi que dans ce cas précis.

Selon la Cour d'appel, pour qu'il y ait obligation fiduciaire, le fiduciaire présumé doit avoir le pouvoir d'agir unilatéralement et d'affecter ainsi les intérêts du bénéficiaire, et celui-ci doit être dans une position de vulnérabilité. Les facteurs à prendre en considération sont notamment la vulnérabilité, la confiance, la dépendance, le pouvoir discrétionnaire et, s'il y a lieu, le code de déontologie applicable. La Cour d'appel a précisé que cette liste de facteurs n'était pas une recette, ni nécessairement exhaustive. Elle aide simplement le tribunal à analyser les faits.

Dans cette cause, la Cour d'appel a déterminé qu'il n'y avait aucune preuve que les Hunt étaient vulnérables. M. Hunt avait de solides connaissances, était intelligent et faisait ses choix librement. Il avait pu à l'occasion suivre les conseils donnés, mais pas toujours, et ne semblait ni dépendant ni vulnérable. Le non-respect du contrat et le fait pour le conseiller d'avoir agi sans autorisation ne suffisent pas à transformer une relation contractuelle en une relation fiduciaire. Pour qu'il y ait relation fiduciaire, l'une des parties doit avoir accepté de renoncer à ses intérêts personnels et d'agir uniquement dans l'intérêt de l'autre partie. Le simple fait que les Hunt faisaient confiance à leur conseiller n'était donc pas concluant. Cette cause diffère de l'affaire Zivadinovich c. Mehta (1999) OJ No. 338 (CA), dans laquelle la relation qui unissait un comptable à un ami proche a été qualifiée de fiduciaire en raison de la longueur de la période pendant laquelle celui-ci avait fourni des conseils financiers à son ami. Dans cette affaire, la Cour d'appel a conclu que la confiance absolue qui s'était développée avec le temps l'emportait sur les termes explicites du mandat.

Partant de cette analyse, le comptable qui exécute une mission de certification ne saurait être considéré comme ayant une obligation fiduciaire envers ses clients. Il est clair que le vérificateur ou le praticien qui exécute une mission d'examen n'a pas le pouvoir d'agir unilatéralement pour le compte de la société ou des actionnaires. Il ne peut modifier les états financiers présentés par la direction. Il peut simplement conseiller cette dernière, lui suggérer des modifications, l'informer des conséquences pour la société de ne pas retenir ses suggestions et tout au plus refuser de signer une opinion sans réserve. Le simple fait que la direction conserve le droit de contester les recommandations du vérificateur et le dernier mot sur la présentation des états financiers (et puisse ultimement congédier le vérificateur) démontre très clairement qu'il ne s'agit pas d'une relation fiduciaire. Contrairement aux administrateurs, qui ont une obligation fiduciaire, le vérificateur ne peut avoir gain de cause en remplaçant la direction. En fait, si le vérificateur avait le pouvoir d'agir unilatéralement dans l'établissement et la présentation des états financiers, il n'aurait pas l'indépendance exigée de lui en tant que vérificateur. Les rôles de vérificateur et de fiduciaire sont donc incompatibles.

Cela nous amène au jugement rendu récemment par la Cour supérieure de justice de l'Ontario le 25 mars 2003 (Millgate Financial Corp. Ltd. c. B F Realty Holdings Ltd). Dans cette affaire, le tribunal a été appelé à se pencher sur la question de savoir si les administrateurs, qui étaient de toute évidence liés par une obligation fiduciaire envers la société qui retenait leurs services, avaient aussi une obligation fiduciaire envers les créanciers de cette société sur le point de devenir insolvable. En d'autres termes, des créanciers peuvent-ils poursuivre des administrateurs pour manquement à leur obligation fiduciaire? Nullement, selon le tribunal, pour lequel le fait que les administrateurs ont souvent l'obligation dans les périodes difficiles de tenir compte des intérêts des créanciers — car agir autrement irait à l'encontre des intérêts de la société — ne donne pas pour autant le droit aux créanciers de les poursuivre pour les obliger à s'acquitter de cette obligation. Autrement dit, les administrateurs ont une obligation envers la société, non envers les créanciers, même si cette obligation devrait peut-être les inciter à tenir compte davantage des intérêts des créanciers.

Ces causes devraient freiner les poursuites engagées par les créanciers d'une société contre les vérificateurs pour manquement présumé à une obligation fiduciaire.

Mindy Paskell-Mede, B.C.L., LL.B., associée du cabinet d'avocats Nicholl Paskell-Mede à Montréal, dirige la présente rubrique.