Ententes de non-concurrence Il y aurait plusieurs anomalies à éliminer avant d'en faire une loi. Par Sean Cavanagh L'année dernière avait bien commencé du côté des ententes de non-concurrence, la Cour d'appel fédérale ayant en effet confirmé leur caractère non imposable dans sa décision sur l'affaire Manrell (voir Manrell c. La Reine dans l'encadré ci-dessous). Ainsi, les vendeurs d'une entreprise ayant conclu une entente de non-concurrence avec un acheteur (acceptant ainsi de limiter leurs activités après la vente) se voyaient verser des montants en franchise d'impôt au moment de la vente, une partie du prix étant attribuée à l'entente de non-concurrence. La décision Le ministère des Finances a manifestement craint un alourdissement de la perte de produits fiscaux tirés des acquisitions d'entreprises. Le 7 octobre dernier, le ministre des Finances John Manley a donc mis fin à ces largesses en déposant un projet de modification de la Loi de l'impôt sur le revenu (2003-0490) qui devrait rendre tous les paiements reçus au titre d'une entente de non-concurrence imposables, soit comme capital soit comme revenu. Il a également étendu la portée du projet de loi à toutes les clauses de non-concurrence. Autrement dit, des ententes comme les contrats de mariage et les conventions entre actionnaires pourraient aussi être prises dans les filets des modifications proposées. Le projet de loi est formulé de façon telle que, pour l'acheteur, le montant versé au titre de l'entente de non-concurrence pourrait ne pas donner lieu à une déduction ou à un prix de base rajusté. Pour le vendeur, le montant reçu au titre de l'entente de non-concurrence pourrait être traité comme un revenu dans une situation et comme un élément en capital dans une autre. De plus, même si aucune valeur n'était attribuée à l'entente de non-concurrence, les choses pourraient changer après réévaluation. Les changements s'appliqueront à toutes les ententes écrites postérieures au 7 octobre 2003 et à toutes les sommes reçues ou à recevoir après 2004. Ce changement de règles en plein milieu de la partie touchera durement les montants reçus ou à recevoir après 2004 qui découlent de contrats antérieurs au 7 octobre 2003. L'entente de non-concurrence doit accroître la valeur de l'entreprise par rapport à la valeur qu'elle aurait si une entente n'avait pas été incluse dans la vente. L'exemple suivant, utilisé dans un communiqué du ministère des Finances, illustre comment la loi s'appliquera : Jacques et Isabelle possèdent chacun 50 des 100 actions ordinaires de X Ltée, qui exploite une entreprise. Le prix de base rajusté de leurs actions est égal à zéro. En 2004, une personne avec laquelle ils n'ont aucun lien de dépendance, Y Ltée, propose d'acquérir la totalité des actions de X Ltée pour la somme de 2 millions de dollars, à la condition que Jacques (qui a joué un rôle beaucoup plus actif dans l'administration et les activités de X Ltée) convienne de ne pas faire concurrence à l'entreprise exploitée par Y Ltée et X Ltée après la vente. Si aucune clause de non-concurrence n'est prévue, Y Ltée versera 1,8 million de dollars. Jacques et Isabelle décident d'accepter l'offre déposée par Y Ltée pour l'achat de X Ltée, le produit de disposition étant égal à 1,8 million de dollars pour les actions (18 000 $ l'action), plus 200 000 $ au titre de la clause de non-concurrence prévoyant que Jacques ne fera pas concurrence à l'entreprise après la vente. Jacques recevra donc 1,1 million de dollars (900 000 $ pour les actions et 200 000 $ pour la clause de non-concurrence à laquelle il a consenti) et Isabelle, 900 000 $. Isabelle : Gain en capital = 900 000 $ (produit de disposition de 900 000 $, moins le prix de base rajusté, qui est égal à zéro). Jacques : Gain en capital = 1 000 000 $ (produit de disposition de 1 000 000 $, moins prix de base rajusté égal à zéro). Revenu ordinaire = 100 000 $ (200 000 $ moins les 100 000  $ attribués au produit de disposition des actions). La formule proposée permet à celui qui s'engage à ne pas faire concurrence d'ajouter au produit de la disposition la quote-part de l'entente de non-concurrence correspondant à son pourcentage de participation, soit ici 50 % de 200 000 $, ce qui amène le produit de disposition à un million de dollars. La valeur de l'entente de non-concurrence est déterminée par l'écart entre la valeur de l'entreprise avec l'entente et sans l'entente. Changeons cependant les données du problème et supposons que Y Ltée a versé 100 000 $ à Isabelle et 100 000 $ à Jacques pour une entente de non-concurrence, sans modifier le rôle passif d'Isabelle dans l'entreprise. Si l'on applique le projet de loi, le revenu d'Isabelle est augmenté de 100 000 $, aucune valeur n'étant attribuée à l'entente de non-concurrence qu'elle a conclue. De plus, le produit de disposition de Jacques ne peut augmenter que de 50 000 $ et le reste est considéré comme du revenu. Le raisonnement est le suivant : la juste valeur de marché (JVM) de l'entente de non-concurrence avec Jacques est de 100 000 $. L'entreprise est à présent évaluée à 1,9 million de dollars et non à la JVM de 2 millions de dollars indiquée ci-dessus, nonobstant le fait que la somme versée ait été de 2 millions de dollars. La moitié attribuable à Jacques ne s'élève donc plus qu'à 950 000 $. Ce point est important, car le projet de loi ne permet de considérer les paiements de non-concurrence comme un gain en capital que dans la mesure où ils accroissent la JVM de l'entreprise du point de vue de chacun des actionnaires. Y Ltée a versé 1,8 million de dollars pour l'entreprise et 200 000 $ pour empêcher Jacques de «jouer dans ses plates-bandes». Quelle que soit la répartition entre Jacques et Isabelle, la somme versée est de 2 millions de dollars et c'est ce que la JVM est réputée représenter. Le ministère des Finances va maintenant considérer que la JVM est de 1,9 million de dollars et que le reliquat de 100 000 $ ne correspond à «rien» – c'est-à-dire qu'il ne peut être déduit et qu'il ne peut être ajouté au prix de base rajusté des actions. Le montant de 100 000 $ reçu par Isabelle est considéré comme un paiement indirect ou «anti-évitement» et ses rentrées de capital demeurent de 900 000 $. Par contre, si la somme de 100 000 $ versée à Isabelle au titre de l'entente de non-concurrence correspondait à un potentiel de concurrence réel, elle devrait être considérée comme une rentrée de capital. La quote-part de la valeur de l'entente pour chaque propriétaire dépend de son pourcentage de participation. La valeur en bloc de l'entreprise n'intervient pas. C'est la JVM de l'entente de non-concurrence qui fait augmenter l'élément en capital et non la JVM de l'entreprise, même si l'ampleur de cette dernière a un impact sur la valeur d'une garantie de non-concurrence. Dans le premier exemple, où Jacques reçoit la somme de 200 000 $, son gain en capital augmente de 100 000 $ parce que ce montant correspond à la moitié de 200 000 $ et non pas parce que la valeur de ses actions monte à 1 million de dollars. Dans le deuxième exemple, la JVM de son entente de non-concurrence s'établit à 100 000 $, ce qui porte ses rentrées de capital à 950 000 $, le reliquat de 50 000 $ qui résulte de la différence entre 1 million de dollars et 950 000 $ étant considéré comme du revenu ordinaire selon le projet de loi. Le ministère des Finances est au courant de ce problème et l'étudiera lors de la rédaction finale du texte de loi. Les choses se compliquent quand il s'agit de faire la répartition entre la valeur de l'entreprise et celle de l'entente de non-concurrence. Les professionnels peuvent mesurer combien cette tâche est difficile dans le cas de la plupart des entreprises gérées par des propriétaires-exploitants, car l'écart d'acquisition attribuable aux personnes clés de l'entreprise diffère grandement d'une société à l'autre et d'un secteur d'activité à l'autre. Une évaluation documentée et adéquate de l'entreprise et de l'entente de non-concurrence, de préférence indépendante, permettra d'éviter de longs contrôles fiscaux. Évaluation Il est certain que le fisc s'intéressera désormais à la façon dont les paiements de non-concurrence sont répartis entre le revenu et le capital. Ainsi, les paiements au titre d'une entente de non-concurrence reçus par un employé qui occupe un poste de leadership doivent être inclus dans le revenu de l'employé en vertu des articles 5 et 6 de la Loi de l'impôt sur le revenu. Mais, si cet employé détient, par exemple, une participation de 1 % dans l'entreprise, on doit répondre à la question suivante : Les paiements de non-concurrence reçus l'ont-ils été du fait de son emploi ou du fait de sa participation? Qu'en est-il si cette dernière est de 40 % ou de 80 %? Nous pouvons supposer que la question ne se posera pas pour une participation de 100 %, mais l'article 68 pourrait entrer en ligne de compte aux autres niveaux de pourcentage. L'acheteur d'une entreprise verse au vendeur un montant en sus de la valeur des actifs en contrepartie de la survaleur. Cette survaleur peut prendre deux formes : survaleur de l'entreprise et survaleur personnelle. La survaleur de l'entreprise demeure avec l'entreprise après la vente et est constituée de l'emplacement, de la marque, etc. La survaleur personnelle est attachée à la personne, quelles que soient les activités de l'entreprise. C'est ce qui justifie les contrats de travail et les ententes de non-concurrence. Certains analystes distinguent la survaleur personnelle et la survaleur relationnelle. (Pour eux, la survaleur personnelle est composée des compétences et des aptitudes de la personne, tandis que la survaleur relationnelle, ou survaleur de personne-clé, provient des contacts établis par cette personne.) La décision Manrell précise toutefois clairement que le recours à une entente de non-concurrence donne une valeur commerciale à ces deux types de survaleurs. En outre, le fait d'empêcher une personne d'exercer certains talents moyennant un dédommagement en numéraire (par exemple, interdire à la personne de communiquer avec des clients ou des fournisseurs existants) revient à lui faire vendre une survaleur relationnelle. Cela étant dit, la survaleur attribuable à l'individu correspond à la valeur de l'entente de non-concurrence. Le jugement du professionnel est ici très important car, désormais, le fait d'attribuer une valeur nulle à l'entente de non-concurrence pourrait inciter le fisc à vérifier s'il y a eu attribution au revenu, surtout lorsque la participation est inférieure à 100 %. Pour une opération de regroupement d'entreprises assortie d'une entente de non-concurrence, il sera donc judicieux de justifier la valeur tant de l'entente que de l'entreprise. La valeur d'une entente de non-concurrence est déterminée par la possibilité que le vendeur fasse concurrence à l'entreprise après la vente et par la mesure dans laquelle cette concurrence affectera l'entreprise. Si le vendeur cède l'entreprise pour prendre sa retraite, la valeur de l'entente de non-concurrence sera inférieure. Si le marché est en expansion, elle sera supérieure. Plus les produits sont associés au nouveau propriétaire de l'entreprise, plus la valeur de l'entente de non-concurrence baisse. On peut argumenter longtemps de la sorte, mais il est clair que, selon la situation fiscale du contribuable, la valeur attribuée à l'entente de non-concurrence et le fait qu'elle soit considérée comme un élément de capital ou de revenu peut devenir une priorité de planification. L'entente de non-concurrence est un outil de transition important dans le domaine des regroupements d'entreprises et n'est plus seulement un figurant sur la scène des contrats de vente. Elle sera très probablement soumise à un examen approfondi visant à déterminer sa valeur, au même titre que la valeur d'une entreprise dans le cas d'opérations avec lien de dépendance. Le projet de loi ne prévoyant pas de dispositions quant au traitement du payeur, les deux parties pourraient être dans une zone grise en cas de contrôle fiscal. Le projet de loi pourrait fortement limiter les activités normales des entreprises, car sa portée déborde du cadre de l'affaire Manrell. L'établissement de la valeur des ententes de non-concurrence doit être planifié et effectué avec soin afin d'assurer une transition adéquate de la propriété de l'entreprise. Comme le projet de loi en est encore aux étapes préliminaires, son entrée en vigueur devrait être reportée jusqu'à ce que toutes les anomalies potentielles aient été éliminées. Les spécialistes de la fiscalité et de l'évaluation ont, fort heureusement, encore le temps de faire entendre leurs voix avant que les nouvelles dispositions aient force de loi. Sean Cavanagh, CA, EEE (seanden@rogers.com), exerce à Toronto et est candidat, au niveau 3, au titre de CFA. Manrell c. La Reine* Tod T. Manrell possédait ou contrôlait des parts importantes dans trois sociétés en exploitation. En 1995, une société a convenu d'acheter les actions et la dette d'actionnaire des trois sociétés en exploitation. L'une des conditions de la convention d'achat d'actions exigeait que l'acheteur effectue des paiements s'élevant à environ 4 millions de dollars aux vendeurs des actions, en contrepartie de la remise et de l'exécution d'«ententes de non-concurrence». Le Ministre a imposé ce contribuable pour les années 1996 et 1997 en se fondant sur le fait que les paiements de non-concurrence qu'il avait reçus constituaient un gain de capital imposable. Le contribuable a interjeté appel devant la Cour de l'impôt du Canada, qui a rejeté l'appel. Il a ensuite interjeté appel devant la Cour d'appel fédérale, soutenant que le «droit de faire concurrence» n'était pas visé par la définition législative du mot «biens» et qu'en conséquence, il n'y avait pas eu disposition de biens donnant lieu à des rentrées de capital imposables. Le nœud de la décision Manrell était de savoir si une entente de non-concurrence était un bien. La Cour d'appel fédérale a confirmé la décision Fortino (Fortino (appelant) c. La Reine (intimée) 2000 D.T.C. 6060 [C. A. F.]) à l'effet qu'une entente de non-concurrence n'est pas imposable. Cette affaire se résumait à une seule question : Le «droit de faire concurrence» est-il un «droit de quelque nature que ce soit» et partant un «bien» au sens de l'alinéa 248(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu? La Cour a abordé la question sous trois angles : le sens ordinaire du mot «biens», le contexte législatif et la jurisprudence pertinente. La Cour a conclu qu'un bien n'est pas une chose, mais un droit ou un ensemble de droits qu'il est possible de faire respecter par autrui. Elle a conclu en outre que le droit général de faire une chose que n'importe qui peut faire, ou un droit possédé par tous, n'est pas le «bien» de qui que ce soit. Les arguments de la Couronne sur le sens ordinaire d'un «bien» ont été rejetés de deux façons : la Cour a refusé l'imposabilité des paiements de non-concurrence pour leur bénéficiaire et a affirmé de plus que les paiements effectués au titre d'une entente de non-concurrence sont un bien pour le payeur, bien dont le coût peut être déduit. Fait intéressant, en 1957, la Couronne avait fait valoir qu'une entente de non-concurrence n'était pas un bien. Dans son analyse de la législation, la Cour est partie de la Loi de l'Impôt de Guerre sur le Revenu, S.C. 1917 pour revenir jusqu'aux lois actuelles. Elle a cherché à voir si le droit général d'exploiter une entreprise pouvait être considéré comme un droit de quelque nature que ce soit aux fins de la définition de «bien». La Cour n'a rien trouvé dans le contexte législatif qui justifierait un tel élargissement de la définition. Le dernier pilier sur lequel repose son analyse est la jurisprudence et la Cour s'est prononcée ainsi : «L'expression sur laquelle la Couronne se fonde en l'espèce, «un droit de quelque nature qu'il soit», comme le mot «biens», a un sens fort large. Cependant, il ne s'agit pas d'un mot dont le sens est illimité. Il ne peut pas inclure tout droit imaginable. On ne saurait lui attribuer un sens qui étendrait la portée de la Loi de l'impôt sur le revenu au-delà de ce que le législateur a envisagé. Même l'avocat de la Couronne a concédé qu'il n'inclut pas un droit de la personne ou un droit constitutionnel.» La Couronne est revenue à la charge avec d'autres arguments que la Cour a réfuté une fois pour toutes par cette déclaration : «Étant donné que la Loi de l'impôt sur le revenu comporte de nombreuses dispositions et règles anti-évitement particulières, lorsque des inquiétudes sont exprimées concernant l'évitement de l'impôt, les tribunaux ne doivent pas s'empresser de renforcer ces dispositions de la Loi alors qu'il est loisible au législateur d'être précis quant aux méfaits à prévenir […] S'ils le faisaient, ils n'accorderaient pas l'importance voulue au principe bien établi que, sauf disposition contraire, le contribuable a le droit d'organiser ses affaires dans le seul but de se trouver dans une situation favorable sur le plan fiscal.» La décision Manrell ne laisse subsister aucune ambiguïté, aucune des trois approches n'ayant permis d'inclure les ententes de non-concurrence dans la définition des biens aux fins de l'impôt. Comme une promesse de ne pas faire concurrence n'est pas une obligation conditionnelle, l'article 42 ne peut être invoqué. Et le fait de vendre les actions plutôt que les actifs ne constitue pas une activité d'exploitation d'une entreprise; la notion de capital admissible n'est donc pas applicable. Cette décision place le ministère des Finances dans la situation où il doit légiférer spécifiquement sur chaque type d'entente couvert par la décision Manrell qui n'est pas déjà traité dans la législation. Une tâche insurmontable étant donné la variété des ententes intégrées aux ventes d'entreprises. *Tod T. Manrell (appelant) c. Sa Majesté la Reine (intimée) 2003 D.T.C. 5225 Cour d'appel fédérale, 11 mars 2003 (dossier A-662-01)   Entente de non-concurrence L'entente de non-concurrence est un contrat intégré à la plupart des acquisitions d'entreprises (principalement lorsque la transition implique des propriétaires-exploitants ou des collaborateurs essentiels) et parfois accompagné d'un contrat de travail. Ce dernier est une convention courante qui lie le vendeur à l'entreprise pour une période donnée, soit jusqu'à ce que l'acheteur soit convaincu que la survaleur a été transférée ou à tout le moins qu'elle ne joue plus en faveur du vendeur. L'entente de non-concurrence vise à éliminer l'élément concurrence de l'équation d'acquisition en interdisant au vendeur de faire concurrence à l'acheteur sur le territoire qu'il exploite. À noter cependant que le ministère des Finances suppose que les paiements de non-concurrence découlant de l'acquisition d'une entreprise sont non imposables seulement quand il n'y a pas exploitation de l'entreprise. Dans le cas contraire, les articles 6 et 14 de la Loi de l'impôt sur le revenu s'appliquent. Par ailleurs, les paiements découlant d'une entente de non-concurrence non liée à une vente d'entreprise, sont considérés comme des revenus ordinaires en vertu de l'article 3 de la Loi de l'impôt sur le revenu. Même s'il y a vente d'entreprise, il peut se produire un revenu quand ce sont les actions qui sont vendues. Le projet de loi vise seulement les ententes qui ne sont pas considérées comme une disposition de biens dans le contexte d'une vente d'entreprise directe ou indirecte.