Vers une saine gouvernance Par Carol Hansell Illustration : Carey Sookocheff Les administrateurs font face à de plus grandes exigences, mais les nouvelles règles pourraient leur rendre la tâche plus facile Le débat portant sur le mérite d'imposer des règles plutôt que des principes en matière de gouvernance est en voie d'être résolu au Canada, car les commissions des valeurs mobilières (sauf celle de la Colombie-Britannique) sont sur le point d'instaurer des règles inspirées de certains éléments de la loi Sarbanes-Oxley (Loi SOX). Les tensions entre la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario et la Bourse de Toronto se sont apparemment résorbées depuis, la CVMO ayant commencé à élaborer des règles selon lesquelles elle régirait la communication de l'information relative à la gouvernance des sociétés. D'autre part, s'il est vrai qu'aucune mesure ne sera prise par les autorités de réglementation dans l'affaire Bre-X Minerals Ltd., d'anciens dirigeants de Livent Inc. ont été inculpés relativement aux états financiers de la société. Rappelons aussi les jugements Repap Enterprises Inc. et Peoples Department Stores Inc., et la décision rendue par la CVMO au sujet de YBM Magnex. Quel est l'impact de ces événements sur les conseils d'administration? En fait, on exige désormais davantage des administrateurs sur le plan de la participation personnelle, de la reddition de comptes et du temps consacré à la fonction. Mais, par certains de ses aspects, le nouveau contexte peut aider les conseils à mieux remplir leur rôle de surveillance. Certes, il est parfois difficile de se réjouir de la pléthore de nouvelles règles et obligations régissant la communication de l'information relative à la gouvernance des sociétés ouvertes. Les administrateurs y ont toutefois gagné en certitude quant aux décisions qu'ils sont appelés à prendre. Voici quelques exemples : • L'indépendance des administrateurs par rapport à la direction est un des grands principes de la gouvernance d'entreprise. En général, il incombe au conseil de déterminer si un administrateur donné satisfait aux critères d'indépendance. De nombreux conseils ont eu à se demander par le passé si des conseillers externes ou d'anciens dirigeants pouvaient réellement paraître indépendants de la direction. Lorsque le conseiller externe ou l'ancien dirigeant joue un rôle marquant au sein du conseil et fait preuve d'indépendance d'esprit dans ses rapports avec la direction, la réponse n'est pas évidente. La Loi SOX et les normes de gouvernance proposées par les bourses de New York et Toronto ont pour effet de retirer aux administrateurs une large part de leur pouvoir discrétionnaire en cette matière. Des critères de «ligne de démarcation» (bright line tests) ont été instaurés pour faire en sorte que les administrateurs ayant ou ayant eu certaines relations avec l'entreprise ne puissent être considérés comme indépendants, même s'ils le sont aux yeux de leurs collègues. Si certains conseils risquent ainsi de perdre des sujets de calibre, le processus décisionnel devient en revanche plus clair pour le conseil et plus transparent pour l'investisseur. Les sociétés fermées et sans but lucratif disposent en ce domaine d'une plus grande latitude, mais cela ne saurait les autoriser à ne faire aucun cas de l'indépendance. Elles doivent se demander si les critères de ligne de démarcation sont applicables dans leur cas, et voir si des restrictions supplémentaires ou des exceptions pourraient s'avérer indiquées pour elles lorsqu'il s'agit de constituer un conseil apte à servir l'entité avec la plus grande efficacité qui soit. • De nombreuses sociétés se sont dotées de comités sur la rémunération, bien souvent en raison des dispositions de la législation sur les valeurs mobilières qui exigent la présence d'un rapport sur la rémunération des dirigeants dans les documents d'information préparés tous les ans par les émetteurs. Or, il n'existe pas beaucoup de consignes à l'égard du rôle de ces comités. La relation entre le comité sur la rémunération et les experts chargés de le conseiller n'a pas été définie comme elle aurait dû l'être. Dans bien des cas, en fait, c'est la direction qui engageait les conseillers en rémunération et surveillait leur travail. Aujourd'hui, on reconnaît assez généralement l'importance de disposer d'un comité sur la rémunération indépendant, habilité à recruter ses propres conseillers. Selon les règles proposées par la Bourse de New York, les sociétés inscrites à la cote seraient tenues de se doter d'un tel comité, dont le mandat consisterait notamment à examiner et à approuver les buts et objectifs de la société ayant une incidence sur la rémunération du chef de la direction, à évaluer sa performance au regard de ces buts et objectifs, et à fixer son niveau de rémunération à la lumière de cette évaluation. Ces consignes pourraient être utiles à tous les conseils d'administration et à leur comité de rémunération. Une bonne partie de la réforme accomplie a consisté à renforcer l'obligation de rendre compte incombant à la direction. Du point de vue des administrateurs, cela s'est traduit par la mise en place d'un cadre pour l'exercice de la fonction de surveillance — cadre que la plupart des conseils auraient eu du mal à instaurer dans leur propre organisation. Par exemple : • Peu de conseils auraient songé à demander aux principaux dirigeants de leur donner une attestation écrite à l'égard des états financiers, des contrôles internes de la société ou des contrôles touchant la communication de l'information. Les chefs de direction et les directeurs financiers sont dorénavant tenus de le faire, ou de déclarer qu'ils ont surveillé l'élaboration de ces processus. Cette obligation existe sous le régime de la Loi SOX et est en voie d'être instaurée par toutes les commissions des valeurs mobilières du pays (sauf celle de la C.-B.). Elle suppose une discipline qui devrait aider le comité de vérification et le conseil à exercer leur fonction de surveillance à l'égard de l'examen du système de communication de l'information financière et des états financiers qui en résultent. • L'adoption de codes de déontologie est vivement encouragée, et parfois même exigée. La Loi SOX oblige les sociétés ouvertes à indiquer si elles ont adopté un code de déontologie à l'intention des hauts responsables des finances. La SEC a étendu cette obligation aux chefs de la direction, et la Bourse de New York propose d'obliger les sociétés inscrites à la cote à se doter d'un code de déontologie réunissant sept exigences particulièrement importantes. La Bourse de Toronto, qui s'est montrée peu enthousiaste à l'idée de formuler des exigences en matière de gouvernance, est toutefois disposée à demander aux sociétés inscrites d'adopter un code de déontologie et de le rendre public. Le processus d'élaboration et d'approbation de codes de déontologie fournit au conseil une belle occasion d'observer et d'orienter le cadre éthique de la société. Le suivi au respect de ces codes constitue un volet important de la fonction «surveillance» du conseil. • C'est sur le plan des obligations de reddition de comptes et des restrictions imposées aux dirigeants d'entreprise que la Loi SOX fait surtout sentir ses effets : interdiction de prêt, non-attribution au chef de la direction et au directeur financier de certaines primes et avantages lorsque les états financiers ont fait l'objet d'un redressement, sanctions infligées pour abus d'influence lors des vérifications, interdiction des opérations d'initié pendant les périodes où les participants n'ont pas accès à leur fonds de retraite (blackout periods). Toutes ces règles concernent des comportements jugés très critiquables dans les affaires Enron, WorldCom et autres. Elles favorisent en outre une culture de la transparence et de la reddition de comptes. En ce qui a trait à l'application de la règle de l'appréciation commerciale, la décision Repap (UPM-Kymmene Corp. c. UPM-Kymmene Miramichi Inc. 2002) éclaire les administrateurs. L'affaire portait sur un contrat de travail d'une singulière générosité octroyé au président du conseil. Lors de l'approbation du contrat par le comité de rémunération, seuls deux des trois membres étaient présents. La discussion avait duré moins de 10 minutes, et le conseil avait donné son aval à l'entente presque aussi rapidement. Même si la nature des gestes posés ne se prêtait pas à l'imposition de sanctions contre les administrateurs, le tribunal leur avait tout de même adressé une sévère réprimande, leur reprochant de ne pas avoir saisi le fonctionnement des ententes de rémunération, de s'être fondés inopportunément sur l'opinion pourtant défavorable d'un expert en rémunération et de ne pas s'être acquittés de leur obligation de diligence à l'égard de l'approbation des contrats de travail. Il avait conclu que les administrateurs ne pouvaient invoquer la règle de l'appréciation commerciale, du fait qu'ils n'en avaient exercé aucune. La décision très attendue de la CVMO dans l'affaire YBM a été rendue publique en juin. La CVMO devait notamment déterminer si les administrateurs de YBM pouvaient invoquer la diligence raisonnable à l'égard d'un prospectus qui, selon elle, ne comportait pas une divulgation claire, complète et fidèle des faits pertinents. La CVMO a examiné les gestes des huit administrateurs de YBM pour finalement infliger des sanctions à cinq d'entre eux. On s'attendait, en l'occurrence, à des mesures plus sévères de la CVMO. La décision YBM a donc en un sens apaisé les craintes des administrateurs. Certains aspects de cette décision sont malgré tout riches d'enseignements pour eux et leurs conseillers. L'analyse approfondie de l'obligation de diligence des administrateurs dépoussière en effet certains principes en ce qui a trait à leurs obligations. Par exemple, il y est précisé que les administrateurs ne sont pas tenus de prêter une attention continue aux affaires de la société mais, ajoute-t-on, leurs obligations sont «ravivées» lorsque des faits et renseignements justifiant des vérifications plus poussées viennent à leur connaissance. Également, les attentes peuvent être plus grandes à l'endroit des administrateurs internes que des administrateurs externes. Le directeur financier membre du conseil risque d'être astreint à une norme plus élevée que celui qui n'y siège pas, notamment dans le cas d'un appel public à l'épargne. En revanche, on sera parfois plus exigeant envers certains administrateurs externes, selon la fonction qu'ils exercent. Ainsi, un administrateur externe appartenant à un comité pourrait être mis sur le même pied qu'un administrateur interne en ce qui a trait aux aspects visés par le travail de ce comité. Tout comme l'analyse qui sous-tend la décision Repap, les observations de la CVMO sur la conduite à observer par un administrateur pour s'acquitter de son obligation de diligence devraient être prises en compte par tous les administrateurs. Au Canada, la question de savoir si les administrateurs ont une obligation envers les créanciers de la société n'a pas encore été définitivement tranchée. Les tribunaux d'autres pays, dont les États-Unis, ont estimé qu'elle existe dans certains cas. Jusqu'à récemment, deux décisions ont pu donner à penser que les choses évoluaient dans cette direction. Or, cette année, la Cour d'appel du Québec a infirmé le jugement du tribunal de première instance dans l'affaire Peoples Department Stores (voir «Administrateurs fautifs?», novembre 2003.) À son avis, la cour avait eu tort de conclure que les administrateurs avaient une obligation quelconque envers les créanciers de la société, mais la question n'est pas définitivement réglée. Une décision récente dans le cadre de l'action intentée contre les anciens administrateurs de la société Dylex a autorisé l'instruction de l'action, au motif que le tribunal pourrait juger qu'une telle obligation peut bel et bien exister. Le tribunal ontarien, tout en prenant acte de l'arrêt de la Cour d'appel du Québec, a souligné : [TRADUCTION] «Il reste à voir si ce jugement sera suivi ailleurs au pays, ou si d'autres tribunaux canadiens emboîteront plutôt le pas aux tribunaux de Grande-Bretagne, d'Australie et de Nouvelle-Zélande. Jusqu'à ce que la question soit définitivement résolue par les tribunaux, les administrateurs peuvent s'attendre à faire l'objet d'actions de la part de créanciers impayés.» Un tribunal ontarien s'est récemment exprimé dans ce sens. La Cour suprême tranchera le débat lorsqu'elle statuera sur l'appel interjeté dans l'affaire Peoples, sans doute en 2004. Chose certaine, le contexte de reddition de comptes dans lequel évoluent les conseils d'administration est bien différent de ce qu'il était il y a deux ans. Néanmoins, les administrateurs réfléchis et consciencieux peuvent s'acquitter efficacement de leurs responsabilités. En fait, leur tâche pourrait même s'avérer plus facile. Les audiences parlementaires et celles du Congrès américain, les changements législatifs et les nouvelles exigences établies dans la réglementation ont clarifié bien des choses pour eux. Ceux et celles qui exercent cette fonction d'une façon désintéressée, avec la diligence requise selon des critères désormais bien définis, seront à même de faire une contribution utile au sein du conseil sans crainte de représailles judiciaires. Carol Hansell est associée du cabinet Davies Ward Phillips & Vineberg s.r.l. de Toronto.