Par Brian Morgan
Illustration : Gary Taxali
 LES NOUVELLES DISPOSITIONS ONTARIENNES EN MATIÈRE D'INFORMATION SUR LE MARCHÉ SECONDAIRE TOUCHENT LES COMPTABLES
Après moult péripéties, les comptables pensaient pouvoir enfin se remettre à la comptabilité, mais le gouvernement de l'Ontario a adopté des dispositions législatives portant sur les obligations d'information sur le marché secondaire, qui s'ajoutent aux préoccupations causées par les conflits d'intérêts et la Loi Sarbanes-Oxley. Le résultat consistera dans l'élargissement de la responsabilité des comptables, mais certains aspects, dont les limites de responsabilité et la responsabilité proportionnelle, atténuent cet effet dans la mesure où ils aideront à résoudre les problèmes qui se posent lorsque des comptables bien nantis font face à des administrateurs incapables de s'acquitter de leurs obligations. Bien que ce texte législatif ne soit pas encore en vigueur, il est opportun de se familiariser dès maintenant avec les nouveaux principes de droit en cause, de façon que les comptables soient prêts à s'y conformer lorsqu'ils s'appliqueront.
Les nouvelles dispositions, adoptées à la fin de 2002 dans le cadre du projet de loi 198, modifieront radicalement les principes actuellement applicables en Ontario au chapitre de la responsabilité touchant la présentation inexacte d'informations sur les sociétés, y compris la responsabilité des comptables à l'égard des opinions de vérificateur et des autres déclarations qu'ils font au sujet des états financiers et des affaires des sociétés. Ces règles s'inscrivent dans la tendance croissante des gouvernements, non seulement à créer davantage de droits à l'égard de l'indemnisation individuelle, mais aussi à privatiser, dans les faits, l'application de normes relevant de l'intérêt public. En adoptant des mesures susceptibles d'inciter les particuliers à intenter des actions en justice contre les sociétés, leurs administrateurs et leurs comptables, lorsque des faits ont été présentés d'une façon inexacte, le gouvernement encourage en effet une application de la loi à l'échelle privée, susceptible d'avoir un effet dissuasif bien supérieur à celui des mesures pouvant être prises par les autorités de réglementation.
En vertu des nouvelles dispositions, la société qui est un émetteur public, ses administrateurs, certaines autres personnes et des experts comme ses vérificateurs et ses comptables risqueront de faire l'objet de poursuites si les déclarations qu'ils font au public ne sont pas exactes. Le recours civil proposé s'inspire des recommandations contenues dans un rapport des Autorités canadiennes en valeurs mobilières daté de novembre 2000, qui recommandait l'instauration d'un tel régime au Canada. L'Ontario a été le premier à présenter les dispositions proposées mais, puisque la plupart des sociétés ouvertes y font affaire, et que les autres provinces pourraient lui emboîter le pas, on peut s'attendre à ce que ce nouveau régime de responsabilité s'applique aux comptables partout au pays.
Jusqu'à maintenant, des dispositions législatives créaient une responsabilité à l'endroit des actionnaires et des investisseurs relativement aux déclarations faites dans les états financiers contenus dans un prospectus, mais non pour celles faites dans les états financiers ne faisant pas partie de tels documents. La responsabilité à l'endroit des actionnaires et des autres investisseurs qui acquièrent ou aliènent des valeurs mobilières autrement qu'en vertu d'un prospectus (à savoir sur le marché secondaire) relevait de la common law, pour laquelle la situation des comptables était relativement favorable depuis la décision rendue par la Cour suprême dans l'affaire Hercules Management Limited c. Ernst & Young (1997) 2 R.C.S. 165. Selon cet arrêt, les investisseurs n'ont en général pas le droit d'intenter une action contre les vérificateurs en raison de déclarations inexactes contenues dans les états financiers, puisque la Cour a établi que le vérificateur d'une société n'a pas d'obligation de diligence envers les actionnaires et les investisseurs, à moins que la situation ne comporte des circonstances particulières. C'est le cas même si le vérificateur prévoit que les actionnaires et les investisseurs se fieront aux états financiers vérifiés. Bien entendu, les investisseurs mécontents qui poursuivent les vérificateurs font habituellement valoir l'existence de circonstances particulières. (Cet argument est soulevé dans la plupart des cas, mais son bien-fondé est rarement établi.) Toujours suivant la common law, même s'il existe une obligation de diligence, le demandeur doit encore surmonter deux autres obstacles importants. Il lui faut prouver qu'il s'est effectivement fié aux états financiers et que l'opinion de vérificateur ou d'autres déclarations faites par les comptables sont imputables à de la négligence. Or, le nouveau régime a fait disparaître les trois obstacles. La loi reconnaît le droit d'intenter une action en cas de présentation inexacte de faits. La personne qui acquiert ou aliène des valeurs mobilières est réputée s'être fiée à la présentation inexacte des faits. Il incombe en outre au défendeur d'établir qu'il a fait preuve d'une diligence raisonnable.
La loi prévoit expressément que, lorsqu'une communication d'une société ouverte comporte une présentation inexacte de faits, la personne ou la société qui acquiert ou aliène des valeurs mobilières de cette société est réputée s'être fiée à la présentation inexacte de faits et peut intenter une action en dommages-intérêts contre la société, ses administrateurs, d'autres personnes responsables et des experts comme les vérificateurs et les comptables (si la présentation inexacte figure dans le rapport, la déclaration ou l'opinion d'un expert auquel renvoie le document et si l'expert a consenti à son utilisation). D'une manière générale, le droit en question concerne tant les communications orales que les communications écrites.
Le demandeur a seulement à prouver la présentation inexacte de faits dans les déclarations, y compris dans le rapport, la déclaration ou l'opinion du comptable figurant dans la communication publique de la société. Il appartient ensuite au défendeur de prouver qu'il a effectué une enquête raisonnable et n'avait aucun motif raisonnable de croire que des faits étaient présentés d'une manière inexacte. Il s'agit en fait d'une défense de diligence raisonnable avec inversion du fardeau de la preuve.
La loi précise les facteurs devant être pris en considération pour déterminer si une enquête était raisonnable. Il s'agit notamment d'éléments de caractère général (connaissances, expérience et rôle du défendeur, ainsi que rôle et responsabilité du défendeur à l'égard de la présentation inexacte des faits). Il y a tout lieu de croire que, dans la pratique, les règles applicables quant à la façon de répondre à une allégation de négligence dans ce domaine particulier seront semblables à celles qui s'appliquent d'une manière générale.
Il ne peut y avoir de responsabilité à l'égard de la présentation inexacte de faits dans une information prospective si le document ou la déclaration comportait à proximité de cette information : une mise en garde raisonnable précisant le caractère prospectif de l'information; un énoncé des facteurs importants susceptibles d'entraîner un écart important entre les résultats réels et une prévision ou une projection qui y figure; un énoncé des facteurs ou des hypothèses importants qui ont servi à faire une prévision ou une projection qui figure dans l'information prospective. En outre, la personne ou la société devait avoir un motif raisonnable de faire les prévisions ou les projections.
Les comptables faisant l'objet d'une poursuite sont souvent confrontés au problème qu'entraîne le principe de la responsabilité solidaire établi par la common law. Si la présentation inexacte de faits est due à la fois au vérificateur et à d'autres personnes (administrateurs et dirigeants, par exemple), il y aura fréquemment responsabilité solidaire, chaque défendeur pouvant être poursuivi pour la totalité du préjudice subi par le demandeur. Un défendeur peut intenter lui-même une action contre les autres qui sont également responsables de la présentation inexacte de faits mais, si ces derniers ne disposent pas d'une assurance ou d'actifs suffisants (s'étant mis à l'abri des créanciers sur l'avis de leurs comptables), les comptables devront acquitter la facture en totalité. C'est le problème évoqué au début, lorsque des comptables bien nantis font face à des administrateurs incapables de s'acquitter de leurs obligations. Or, la nouvelle loi ontarienne comporte des dispositions propres à y remédier dans la plupart des cas. Lorsque plusieurs défendeurs sont déclarés responsables envers un demandeur des dommages causés par une information donnée sur le marché secondaire, la responsabilité de chacun d'entre eux est limitée à la part des dommages subis par le demandeur qui correspond à la responsabilité du défendeur en cause. Cette limite sera inapplicable si le défendeur était au courant de la présentation inexacte des faits; il y aura alors responsabilité solidaire, sous réserve du recours récursoire.
Les limites de responsabilité prévues par la loi atténuent elles aussi, dans une certaine mesure, l'élargissement de la responsabilité des comptables. Des limites différentes sont établies selon les types de défendeurs. Pour les comptables, assimilés aux autres experts, la limite de responsabilité est fixée au plus élevé de ce qui suit : la somme de 1 million de dollars et les sommes qu'eux-mêmes et les membres du même groupe ont reçues à titre de revenus de l'émetteur responsable et des membres du même groupe que ce dernier pendant les 12 mois qui précèdent la présentation inexacte des faits. Comme cette limite inclut les revenus versés à tous les membres du groupe auquel appartient le cabinet comptable, et reçus de tous les membres du groupe auquel appartient la société en cause, elle pourrait être supérieure à 1 million de dollars dans le cas des grands cabinets comptables, selon l'interprétation juridique donnée au terme «membres du même groupe». Néanmoins, l'établissement de cette limite permettra d'éviter les condamnations à des dommages-intérêts catastrophiques à l'origine de la réticence historique des tribunaux à créer une responsabilité dans le marché secondaire des valeurs mobilières, inspirée de la célèbre formule du juge Benjamin Cardozo, selon laquelle une telle responsabilité serait susceptible de créer une responsabilité «pour un montant indéterminé, pour une période indéterminée et envers une catégorie indéterminée».
Si des dommages-intérêts sont établis dans le cadre d'actions connexes intentées ailleurs au Canada en vertu de dispositions législatives comparables (ou si des sommes sont payées à titre de règlement relatif à de telles actions), les sommes en question seront prises en compte dans le calcul de la limite de responsabilité relative à un défendeur. Toutefois, les limites de responsabilité ne s'appliquent pas si le défendeur a présenté des faits en sachant que cette présentation était inexacte.
En recommandant l'établissement de plafonds de responsabilité, les ACVM avaient fait valoir que les dispositions législatives visaient principalement à créer une dissuasion efficace à l'égard du non-respect de l'obligation de communiquer l'information en temps utile et de la présentation inexacte de faits; l'indemnisation des investisseurs ayant subi un préjudice n'était qu'un objectif secondaire. Ce principe sous-tend aussi les dispositions touchant la responsabilité proportionnelle. Comme le législateur reconnaît dorénavant la pertinence de la responsabilité proportionnelle et des limites de responsabilité dans ce domaine, on se demande pourquoi les mêmes principes ne s'appliqueraient pas d'une façon plus large à la responsabilité civile relative à la présentation inexacte de faits sur les marchés financiers, notamment à l'égard des prospectus et d'autres aspects.
Afin d'empêcher dans la mesure du possible l'engagement de poursuites frivoles, à caractère coercitif ou sans fondement, la loi oblige le demandeur à obtenir l'autorisation du tribunal avant d'introduire une instance. Le tribunal doit alors être convaincu que l'action est intentée de bonne foi et que le demandeur a une chance raisonnable de succès. L'autorisation du tribunal est en outre exigée pour l'abandon ou le règlement d'une action. La partie qui a gain de cause a par ailleurs droit aux dépens.
Le nouveau régime ontarien est très différent de la législation américaine comparable. Le principal fondement de la responsabilité civile dans la législation américaine sur les valeurs mobilières réside dans la Règle 10b-5. Dans le cas d'une action intentée en vertu de cette règle, le demandeur est tenu d'établir que le défendeur a agi avec scienter (un élément moral consistant dans l'intention de frauder, manipuler ou tromper). Les tribunaux américains ont déclaré que l'imprudence (recklessness) et l'aveuglement volontaire pouvaient constituer cet élément moral. Or, les nouvelles dispositions ontariennes n'exigent pas ce degré plus élevé de connaissance ou cette intention. Il peut en effet y avoir responsabilité lorsque des faits ont été présentés d'une manière inexacte et que le défendeur a simplement fait preuve de négligence.
Dans l'ensemble, le nouveau régime législatif ontarien aura une incidence importante sur les actions en responsabilité intentées contre des comptables. Il viendra s'intégrer au cadre juridique de plus en plus complexe dans lequel ces derniers exercent leur profession.
Brian Morgan, associé principal (litiges) du cabinet Osler Hoskin & Harcourt LLP, est spécialisé dans le domaine de la responsabilité des comptables. Cette rubrique est dirigée par Mindy Paskell-Mede, B.C.L., LL.B., associée du cabinet d'avocats Nicholl Paskell-Mede à Montréal. |
